La Rebeldía y sus Consecuencias Procesales

     I.     NOCIÓN DE LA REBELDÍA

     La rebeldía ha sido entendida de distintas formas a lo largo de la historia. La Ley de las XII Tablas da cuenta de la institución entendiéndola como la desobediencia del demandado por no acudir a la citación que efectuaba el magistrado. Si no se apersonaba, se llamaban testigos y se le aprehendía y así era conducido ante el magistrado. Posteriormente se consideró como una obligación, por lo que si no comparecía y contestaba la demanda debía purgar la rebeldía pagando una multa. Modernamente ya no es considerada como una desobediencia, sino como una carga, como tal es una facultad de la parte en aras de una mejor defensa, pero de incurrir en la rebeldía le ocasionará desventajas procesales(1).

     Desde la perspectiva de nuestra legislación procesal debemos entender la rebeldía como la situación especial en que se coloca el demandado, cuando no contesta la demanda dentro del plazo establecido para cada vía procedimental, pese a haber sido debidamente emplazado. Sin embargo, esta no es la única situación que produce la rebeldía; también será declarado rebelde, cualquiera de las partes, demandante o demandado, que notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado por el art. 79 (cinco días), en concordancia con el artículo 458 del CPC.

     Tradicionalmente se ha considerado que la rebeldía implica la ausencia total de cualquiera de las partes en un proceso(2); no solo se refiere al demandado (situación más común) que incurre en esta por no contestar la demanda, dentro del plazo señalado por ley, sino también puede comprender tanto al demandado como al demandante que no comparecen, luego de haber sido notificados con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado (art. 458 del CPC). Nótese que en este segundo supuesto, no se trata de ausencia de las partes, con mayor razón en el caso del demandante, sino que habiéndose apersonado se presentan las circunstancias mencionadas con sus abogados o apoderados.

     Para Vergé, esta segunda situación en la que pudieran verse involucrados tanto demandante como demandado, no sería estrictamente considerada como rebeldía, entendida como incomparecencia inicial(3). Tampoco sería considerado como rebeldía si el demandado se apersona, pero no contesta la demanda dentro del término de ley.

     Advertimos una noción estricta y una noción amplia de la rebeldía. En sentido estricto, se trata de la situación de desobediencia del litigante por no acudir a la citación efectuada por el juez. Evidentemente, se trata del demandado que ante la citación con la demanda hace caso omiso al llamado de la autoridad para que se apersone y conteste la demanda. En un sentido amplio, se trataría de aquella situación de desobediencia del demandado o del demandante, ante la citación por parte del juez, para determinados actos procesales durante la secuela del proceso, donde es necesario que ejercite su derecho de defensa (rebeldía in respondendo).

     Nos parece atinada la diferencia que establece Gallinal, entre el acuse de rebeldía y la declaración de rebeldía: “No hay que confundir el acuse de rebeldía, que es el decaimiento de un derecho, con la declaración de rebeldía. En la rebeldía, la parte no es notificada sino excepcionalmente de las resoluciones. En el decaimiento (…) se ha perdido un derecho, que se ha dejado de usar, pero la parte continúa actuando en el expediente y es notificada en la forma ordinaria de todas las providencias y resoluciones. En este el juez da por acusada la rebeldía con respecto al acto concreto; en aquella es declarada la rebeldía con respecto a todo el juicio”(4).

     Nos ayuda a precisar, aún más, esta necesaria distinción entre el acuse de rebeldía y la declaración de rebeldía, Palacio, cuando señala: “La rebeldía no debe confundirse con la omisión en que puede incurrir cualquiera de las partes en el cumplimiento de actos procesales particulares (inactividad procesal específica), pues esa actitud solo determina la pérdida de la oportunidad de ejecutar el acto omitido y la correlativa caducidad de la facultad no ejercida dentro del plazo pertinente (principio de preclusión), pero no genera, como ocurre con la rebeldía, efectos que repercuten en la estructura total del proceso”(5).

     Establecida claramente la diferencia que evitaría una grave confusión en la noción de la rebeldía, podemos afirmar que por la rebeldía propiamente dicha, debe entenderse la situación en que se coloca el demandado por no contestar la demanda y el demandante y demandado por no comparecer ante la conclusión del patrocinio de su abogado o ante la renuncia de su apoderado. Los demás actos procesales, donde el juez cita a la parte para que absuelva algún trámite y este no lo hace, en su rebeldía se tendrá por absuelto dicho trámite. Esta situación constituye el acuse de rebeldía que no hay que confundirla con la declaración de rebeldía que produce efectos particulares con respecto a todo el proceso.

     Hemos señalado, al desarrollar el tema del emplazamiento, que este comprende la citación y el emplazamiento al demandado y, para nuestro sistema procesal, la rebeldía del demandado se produce por el hecho de no contestar la demanda, después de haber sido citado y emplazado válidamente, por cuanto se asume la sinonimia de ambas expresiones.

     Sin embargo, la doctrina privilegia el simple apersonamiento como condición para que el demandado no incurra en rebeldía. El reverso de la comparecencia es la rebeldía. Así, Vergé señala que en el caso del demandado, la rebeldía se produce por “su ausencia e inactividad inicial, transcurrido el plazo para comparecer y personarse en el proceso”(6). Obedece a un dato objetivo que es la incomparecencia, independientemente del dato subjetivo de la voluntariedad, que es irrelevante.

     Para nuestro sistema procesal, en cambio, no será suficiente el simple apersonamiento, señalando domicilio procesal y designando abogado para impedir la declaración de rebeldía, como mayoritariamente lo considera la doctrina. Es indispensable, para evitar la declaración de rebeldía, que el demandado conteste la demanda (art. 458 del CPC).

     Lo importante, como lo señala Carli, no es tanto la situación real de rebeldía en que se encuentra el demandado, sino la resolución judicial que lo declara como tal(7). Nuestro Código Procesal Civil, no señala si esta declaración judicial de rebeldía la hace el juez a petición de parte o puede hacerla de oficio. Pero, atendiendo al carácter publicístico que asume nuestro Código, debemos entender que el juez puede efectuarlo de oficio, ya que el impulso procesal compete tanto a las partes como al propio juez (artículo II del Título Preliminar del CPC).

     II.     NATURALEZA JURÍDICA DE LA REBELDÍA

     Desde el punto histórico, el tratamiento de la rebeldía ha sido considerado, por un lado, como sanción entre los que entendían que se infringe una obligación de defensa y, de otro lado, los que entienden que solo se trata de una renuncia a la defensa. “Los que vean en el proceso un medio de pacificación jurídica harán derivar de la contumacia la ficta confessio y la sentencia condenatoria como consecuencia de la infracción de una obligación; mientras que los que conceptúan el proceso como uno de los varios medios posibles para obtener la certeza jurídica, desvinculándolo del Derecho, adoptarán un criterio más objetivo y tratarán la contumacia como simple inactividad”(8).

     Ejemplo de lo primero lo tenemos en el proceso formulario del Derecho Romano, en el que contra el contumaz se dictaba sentencia en contra suya; de la segunda concepción la tenemos en el Derecho Romano posclásico, justinianeo, Derecho Canónico, en la que ante la situación de contumacia, el proceso proseguía y el resultado dependía de lo fundada o probada que esté la demanda⁽⁹⁾.

     Nuestro Código Procesal Civil, asume una posición intermedia, ya que si bien considera que no se trata de una obligación el contestar la demanda, tampoco la asume como una “simple inactividad”. En efecto, la contestación de la demanda la considera como una carga procesal, que no es una obligación. Mas, como carga procesal, el no contestar la demanda, si bien no se le aplicarán sanciones ni puede obligarse al demandado a que conteste la demanda, se le declarará rebelde y, ello, puede traer como consecuencia la posibilidad del juzgamiento anticipado del proceso, evidentemente a favor del demandante, con base en la presunción relativa de verdad.

     En realidad, el tratamiento de la rebeldía puede hacerse desde la perspectiva del demandado como del demandante. Desde la perspectiva de aquel, resaltamos la garantía que significa que el demandado haya sido válidamente emplazado para que, tomando conocimiento de la existencia del proceso, asuma su defensa si lo considera pertinente. Hemos señalado que este acto se convierte en una garantía de carácter constitucional, forma parte del debido proceso y de la tutela procesal efectiva. Asimismo, se sustituye el carácter de pena, por el de carga procesal, con el efecto de tener por contestada la demanda y la posibilidad, en nuestro sistema procesal, del juzgamiento anticipado.

     El demandado rebelde puede apersonarse en cualquier momento al proceso y continuarlo en el estado en que lo encuentre. Puede comparecer a las audiencias que lo citen, efectuar los alegatos correspondientes y, eventualmente, apelar de la sentencia que recaiga en el proceso. En otras palabras, puede ejercer su derecho de defensa y demás garantías constitucionales que tiene todo justiciable comprendido en un proceso.

     Desde la perspectiva del demandante, se señala que también se le protege su derecho de acción, a la tutela procesal efectiva, toda vez que la ausencia del demandado no puede perjudicar los derechos de aquel.

     Por otro lado, recordemos que nuestro Código Procesal Civil señala la eventualidad que el demandante también se coloque en situación de rebeldía, al igual que el demandado, cuando notificado de la renuncia de su apoderado o de su abogado, no cumple con comparecer en el proceso. En estos casos, ambas partes, pueden ser declarados rebeldes, aun cuando son distintas las consecuencias que puede sufrir el demandado por no contestar la demanda.

     La comparencia del demandado ha pasado por distintas consideraciones: primero, fue una verdadera obligación, inclusive podía ser llevado ante el juez compulsivamente; luego fue considerado como un deber procesal, con sus sanciones correspondientes en caso de incumplimiento. En la actualidad, se considera que es una carga procesal. No es una obligación ni un deber, es una facultad que tiene el demandado. No debe tomarse como una actitud de irreverencia frente a la autoridad. Si, en cambio, puede provocar consecuencias de orden procesal como el juzgamiento anticipado.

     Reimundin(10), hace un recuento de las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la rebeldía:

     a)     Teoría de la pena. Por esta teoría no existe la posibilidad de proseguir un proceso sin la presencia de las dos partes. No cabía la posibilidad de un proceso en rebeldía, por cuanto al demandado se le conminaba a personarse, y su ausencia era considerada como un acto ilícito, una verdadera resistencia al poder del juez. Recordemos que podía ser conducido por la fuerza (Ley de las XII Tablas).

     b)     Teoría de la renuncia. En oposición a la teoría anterior que consideraba una obligación del demandado el comparecer ante el magistrado, por esta teoría se reconocía el derecho de la parte para disponer libremente de los medios de defensa. Queda dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad el ejercer el legítimo derecho de defensa, sin que se le pueda conminar a hacer lo contrario si es que el demandado decide no apersonarse y no contestar la demanda.

     c)     Teoría de la autodeterminación. Así como se tiene derecho a cooperar con el proceso, de la misma forma se tiene el derecho de abstenerse. La abstención es el no ejercicio de la facultad de obrar, porque cada cual es libre de autodeterminarse.

     d)     La contumacia como acto jurídico procesal. El acto procesal puede consistir en la realización voluntaria de un hecho o en la abstención también voluntaria de un hecho determinado.

     III.     FUNDAMENTO DE LA REBELDÍA

     Al haberse dejado de lado la teoría de la pena, por la que se conminaba al demandado a personarse y contestar la demanda, entendiéndose que el proceso debía estar integrado por las dos partes, para asumir el tema como una carga, no como una obligación, debe asumirse la posibilidad de que el proceso continúe válidamente con la presencia efectiva de una sola de las partes.

     Desde la perspectiva del demandante, la incomparecencia del demandado no puede perjudicar su legítimo derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de obtener un pronunciamiento definitivo justo y eficaz. No se justifica, por no ser razonable, que el proceso se detenga por la incomparecencia del demandado. Ya bastante sacrificio significa para el demandante tener que iniciar un proceso, y el tiempo que le va a demandar concluirlo, cualquiera fuere la vía procedimental que utilice. Si a ello le vamos a agregar el tiempo que significaría la paralización del proceso por la incomparecencia voluntaria del demandado, sería una clara vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.

     Desde la perspectiva del demandado, en el supuesto de que el que incurra en rebeldía sea el demandante, también podría perjudicar su derecho a que se emita un pronunciamiento definitivo que lo libere de la pretensión planteada por el demandante(11).

     IV.     REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

     Para la declaración de rebeldía se requiere que se configuren los siguientes presupuestos:

     a)     Que el demandado sea un sujeto determinado y cierto

     Lo normal es que el demandante, al interponer su demanda, designe al demandado y este sea una persona natural o jurídica, cierta y determinada. Excepcionalmente, sin embargo, puede ocurrir que el demandante desconozca a su o sus demandados, como es el caso que ante el fallecimiento de su deudor, él desconozca a los integrantes de la sucesión. Sin embargo, en estos casos, puede interponer demanda contra la sucesión de la persona fallecida, que es considerada como un patrimonio autónomo y, por ende, sujeto de derecho. La notificación se efectuará por edicto, convocándose a todos los integrantes de la sucesión, legítimamente constituidos.

     En estos casos, evidentemente, no procede la declaración de rebeldía, por no haberse apersonado ninguno de los supuestos integrantes de la sucesión, precisamente, por tratarse de un caso en que el demandado o demandados no son personas ciertas ni determinadas. Lo que procede es la designación de un curador procesal (art. 435 del CPC). No procede la declaración de rebeldía del demandado a quien se le ha designado un curador procesal si este no cumple con contestar la demanda. En estos casos, el juez deberá requerir al curador procesal el cumplimiento de su deber de contestar la demanda, bajo apercibimiento de removérsele en el cargo y designar a otro profesional(12).

     Para nuestro sistema jurídico son sujetos ciertos y determinados, el concebido, la persona natural y la persona jurídica. Importante su identificación para tener la certeza de un correcto emplazamiento y, consecuentemente, la posibilidad de la declaración de rebeldía, si es que no contesta la demanda.

     En el caso del concebido, evidentemente, es importante la identificación de la madre, su representante legal directo, con quien debe entenderse el proceso. En el caso de la persona natural, no cabe la menor duda de la necesidad de que se precise quién es. En el caso de la persona jurídica, siendo una abstracción, una reducción de la pluralidad a una unidad, convertido en sujeto de derecho, tiene un nombre, un domicilio, y será su representante legal quien saldrá al frente en defensa de sus intereses.

     Donde puede existir dificultades es con algunos entes no personificados, o conjunto de personas que actúan en la sociedad como si fuesen personas jurídicas, pero no lo son porque no están inscritos en los Registros Públicos, y que si bien para el sistema jurídico constituyen un sujeto de derecho, debe entenderse la demanda con todos sus integrantes, como sería el caso de una asociación no inscrita, sociedad no inscrita y también podemos incluir a los denominados patrimonios autónomos (sociedad conyugal y sucesión indivisa).

     Las partes quedan constituidas por la interposición de la demanda. La parte demandante es la que pretende algo y la parte demandada es aquella a quien se le exige una conducta determinada. El hecho de que el demandado incurra en situación de rebeldía por su incomparecencia y su no contestación de la demanda, no determina que pierda su condición de parte. La litispendencia queda constituida entre el demandante y el demandado y este último debe ser un sujeto cierto y determinado. El demandado rebelde es tan parte como el no rebelde y recaerá sobre las consecuencias de la cosa juzgada(13).

     b)     Que el demandante señale el domicilio real o legal del demandado

     Como hemos indicado anteriormente, una de las garantías del debido proceso y de la tutela procesal efectiva, es que el demandado sea válidamente emplazado a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa. Esta garantía se cumple notificándose al demandado en su domicilio real o legal, según sea el caso. Mas, si el demandante ignora cuál es el domicilio real o legal de la parte demandada, deberá procederse conforme lo señala el artículo 435 del CPC. Se emplazará al demandado, cuyo domicilio se ignora, mediante edictos, bajo apercibimiento de designársele un curador procesal, pero no se le declarará rebelde por no haber contestado la demanda.

     Recordemos que domicilio real es el lugar donde se reside habitualmente (art. 33 del Código Civil peruano) o el lugar donde desempeña sus ocupaciones habituales (art. 35 del Código Civil peruano), está referido esencialmente a determinadas personas naturales; por domicilio legal debemos entender el domicilio impuesto por la ley a determinadas personas naturales (incapaces) y a las personas jurídicas (lugar que figura en el estatuto y, consecuentemente, inscrito en los Registros Públicos), entre otros.

     Nuestro Código Procesal Civil trata de brindar el máximo de protección al tema del señalamiento del domicilio del demandado, para evitar –en lo posible– que se sigan los procesos con desconocimiento de su existencia por parte de estos. Si el demandante ignora el domicilio del demandado, expresará esta circunstancia bajo juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda (inc. 4, artículo 424 del CPC).

     c)     Que el demandado haya sido debidamente emplazado

     Como lo hemos señalado, al estudiar la institución del emplazamiento, una de las garantías del debido proceso y de la tutela procesal efectiva es que el demandado sea válidamente emplazado. Ello significa que deben agotarse todos los medios legales, previstos en las normas pertinentes, a efectos de que el demandado tome conocimiento de la existencia del proceso, a fin de que pueda ejercer su legítimo derecho de defensa. Lo importante es que el demandado sea correctamente emplazado, que tome conocimiento de la demanda. Si se defiende o no, es decir, si contesta la demanda o no, es asunto de su absoluta incumbencia. No es una obligación, como lo hemos señalado reiterativamente, pero es una carga procesal.

     Carnelutti, reafirma este requisito para la declaración de la rebeldía, cuando señala: “(…) cuando la parte no comparecida sea el demandado, este no puede ser declarado contumaz sino en cuanto el juez haya verificado la validez de la notificación (…). Tal verificación debe hacerse de oficio; no hay, en efecto, parte que pueda solicitarla ni, a falta de comparecencia, puede ser sanado vicio alguno de la notificación”(14).

     Nos atrevemos a señalar que cualquier duda respecto de un correcto emplazamiento debe estarse a favor del demandado, ya que sobre él pesa la carga de contestar la demanda, es decir, de ejercer su legítimo derecho de defensa(15). Se trataría de un principio pro demandado, como una forma de garantizar su correcto emplazamiento.

     La Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima, en el Expediente Nº 264-7-97, en sentencia pronunciada el 11 de junio de 1997, declaró nula la sentencia y nulo lo actuado hasta el estado en que se tuvo por contestada la demanda en rebeldía de las demandadas, por no haberse comprobado que a las demandadas se les había emplazado correctamente, para que tuvieran oportunidad de ejercer su legítimo derecho de defensa. Dicha sentencia señala lo siguiente: “(...) Que, conforme a lo previsto en el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil el acceso a la justicia es una de las garantías reconocida a toda persona para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso, y que tratándose de la parte emplazada esta solo puede hacerse efectiva a través de un emplazamiento válido, mediante el cual se le pone en conocimiento de la demanda y de las resoluciones judiciales. (…) Que, en el caso de autos, conforme es de verse de las certificaciones de fojas doscientos treinta y siete y doscientos treinta y ocho, las demandadas G.M. y M.FA. C.P., en la fecha que fueron emplazadas, esto es, entre junio y diciembre de mil novecientos noventa y cinco, no se encontraban en el país, por lo que el emplazamiento efectuado con la demanda y su declaración de rebeldía, no ha cumplido con el objeto de la misma, esto es, poner en conocimiento de las partes la demanda y el contenido de las resoluciones conforme a lo expuesto anteriormente.(…) Que, de otro lado, si bien es cierto que las emplazadas antes citadas habían designado apoderado, las notificaciones cursadas no pueden convalidar los defectos anotados, puesto que las mismas no se cursaron al domicilio de sus apoderados para poder determinar que tenían conocimiento de la existencia del proceso y pudieron ejercer la defensa de los derechos de sus representados (…)”(16).

     d)     Que el demandado no conteste la demanda dentro del plazo señalado en cada vía procedimental

     Para nuestro Código Procesal Civil, la situación de rebeldía se configura cuando el demandado no contesta la demanda, es decir, cuando no cumple con el acto procesal que se le exige en el emplazamiento, dentro del plazo que se le concede, es decir, cuando no contesta la demanda dentro del plazo que rige para cada una de las vías procedimentales.

     Hemos indicado líneas arriba, que el apersonamiento del demandado en el proceso, señalando domicilio procesal y designando al abogado que lo represente, no será suficiente para impedir la declaración de rebeldía, si no contesta la demanda, dentro del plazo de ley.

     Se trata de una opción de nuestro legislador, frente a una corriente doctrinaria que señala que no procede la declaración de rebeldía si es que el demandado se apersona, señala domicilio y abogado que lo representará, aun cuando no conteste la demanda.

     e)     Que el demandante o demandado no comparezca luego de haber sido notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado

     Pueden incurrir en rebeldía, tanto el demandado (situación común) como el demandante. El demandado, por no contestar la demanda dentro del plazo de ley, pero, también pueden incurrir en rebeldía, tanto demandante como demandado, cuando no comparecen, luego de haber sido notificados con la renuncia de su abogado o de su apoderado, dentro del plazo que el juez señale (art. 458 del CPC).

     Verge, considera que esta es una situación que se asimila a la rebeldía, pero que técnicamente no correspondería, si se entiende la rebeldía como incomparecencia inicial. Señala el autor: “Se asimila a la rebeldía la falta de designación de nuevo abogado o de nuevo apoderado, cuando los primeramente designados han concluido su mandato renunciando al cargo y, además, han transcurrido los plazos señalados en el art. 79 (del CPC) sin haberse nombrado otros. De hecho, aquí no se trata de incomparecencia inicial, sino de inactividad sobrevenida, puesto que el litigante ya compareció en el proceso (por lo que conoce su existencia). Los cambios en su actividad procesal después de su comparecencia pueden tener efectos asimilables a los que produce la rebeldía (p.e. la ficta confessio), pero no se trata, en sentido técnico, de rebeldía, de incomparecencia inicial que puede ser debida a desconocimiento del emplazamiento y del proceso y que requiere un trato específico. La inactividad sobrevenida ha de reputarse siempre voluntaria salvo, claro está, que existan defectos en los actos de comunicación, lo cual también tiene su propio régimen de ineficacia (...)”(17).

     Se ha cuestionado el art. 458 del CPC en la parte referida a la posibilidad de declararse rebelde a cualquiera de las dos partes (demandante o demandado), si se produce la renuncia de su abogado, argumentando que las partes pueden recurrir a cualquier abogado para que los asista en su defensa(18). No participamos de este cuestionamiento, por la razón fundamental de que la defensa en nuestro sistema jurídico es cautiva, es decir, el justiciable debe ser asistido –necesariamente– por un abogado, efectivamente, cualquier abogado que designe la parte. Ante la renuncia del abogado que la misma parte ha designado, debe proceder a designar a otro abogado. De no hacerlo, su actuación dentro del proceso será limitadísima y eso es lo que se quiere evitar, por ello el apercibimiento de ser declarado rebelde. Es evidente que esta situación concreta, respecto del demandante, es inusual, porque es de interés del demandante que el proceso que ha iniciado avance y culmine rápidamente.

     V.      ESTRUCTURA DEL PROCESO EN REBELDÍA

     Los elementos esenciales que configuran la estructura del proceso en rebeldía son los siguientes:

     a)     Citación y/o emplazamiento debido

     Es un elemento esencial para que se configure la rebeldía, que se haya citado en debida forma al demandado conocido y determinado y con domicilio preciso. Es la garantía del debido proceso, al que nos hemos referido líneas arriba, y constituye la oportunidad que se le brinda para contestar la demanda.

     Es un derecho constitucional que tiene el justiciable, que ha sido demandado, que se le ponga en conocimiento la existencia de la demanda para que pueda ejercer su legítimo derecho de defensa (inc. 23 del art. 2 de la Constitución Política del Estado). Constituye principio del servicio de justicia la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (inc. 3 art. 139 de la Constitución Política del Estado).

     La posibilidad que tiene el demandado para ejercer su legítimo derecho de defensa comienza cuando toma conocimiento de la existencia del proceso y ello ocurrirá con el emplazamiento, por ello su trascendencia, porque se evita que los procesos continúen tramitándose y culminen sin que el demandado haya podido defenderse. Como hemos señalado anteriormente, lo importante no es que el demandado se defienda o no, esa será su opción libre, pero sí es importante que tome conocimiento de la existencia del proceso. La bilateralidad del proceso se concreta con el emplazamiento. Esa resulta ser una garantía constitucional, conformante del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva.

     b)     No contestación de la demanda o abandono

     Una vez citado el demandado con la demanda, este puede adoptar las siguientes conductas: a) Se apersona y contesta la demanda, admitiendo o negando los hechos expuestos por el demandante; b) Se apersona ante el órgano jurisdiccional, pero no contesta la demanda, y c) No se apersona ni contesta la demanda. Para nuestro sistema jurídico procesal, solo en el primer supuesto no se declarará la rebeldía del demandado; en los dos supuestos últimos se declarará rebelde al demandado. Nuestro Código Procesal Civil ha optado por esta posición, de tal forma que no será suficiente apersonarse para evitar la rebeldía; debe contestarse la demanda como única forma de evitar que se declare rebelde al demandado.

     Hemos señalado que la contestación de la demanda no constituye una obligación para el demandado, sino una carga procesal. La consecuencia de no contestar la demanda, no le traerá sanciones al demandado, ni podrá, ser compelido a que lo haga, pero sí tendrá que soportar determinados efectos procesales, como es la declaración de rebeldía, con las consecuencias que ello acarrea, esto es, la posibilidad de que el juez, luego de sanear el proceso, dicte sentencia basado en la presunción legal relativa de verdad de los hechos expuestos por el actor en su demanda, juzgando anticipadamente el proceso.

     Esta es la típica rebeldía en sentido estricto y la que puede acarrear mayores consecuencias de orden procesal. Evidentemente, es la situación en que se coloca el demandado por no contestar la demanda.

     Sin embargo, la rebeldía es una situación procesal en que también puede incurrir el demandante, cuando no comparece dentro de los cinco días de notificado con la conclusión del patrocinio de su abogado o la renuncia de su apoderado. Es evidente que las consecuencias procesales en estos casos son diferentes, ya que estarán referidas únicamente a las notificaciones de los actuados judiciales. En esta última situación también puede quedar comprendido el demandado. A estas situaciones se refiere la doctrina cuando señala el abandono del proceso. No se trata de la desatención de los futuros actos procesales (abandono propiamente dicho), sino a situaciones expresamente señaladas en la ley. Se trataría de cualquiera de las dos partes que, habiéndose apersonado, no comparecen ante la renuncia de sus abogados o apoderados que estaban atendiendo el caso.

     El proceso puede desarrollarse sin la presencia de una de las partes, siempre que haya sido debidamente emplazado con la demanda en el caso del demandado o emplazado cualquiera de las dos partes dando cuenta de la renuncia de sus abogados o apoderados. Si no comparece una de las partes se le declarará rebelde.

     c)     Petición de parte o de oficio

     Nuestro proceso es de naturaleza mixta; sin embargo, tiene una predominancia del sistema inquisitivo, brindándole al juzgador amplios poderes de dirección del proceso. Por ello, la declaración de rebeldía puede ser a petición de parte o de oficio, comprobado que se venció el plazo para la contestación de la demanda o el plazo para la comparecencia de la parte, ante la conclusión del patrocinio del abogado o renuncia del apoderado.

     El acto procesal que producirá efectos es la resolución que declara rebelde a una de las partes. De no mediar la resolución en referencia, la rebeldía –que es una situación fáctica– no producirá efecto alguno en el proceso.

     No lo menciona expresamente el Código Procesal Civil, sin embargo, la forma imperativa en que está redactado el art. 458 nos permite llegar a la conclusión de que puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

     d)     No presencia de circunstancias impeditivas

     Nuestro Código Procesal Civil no ha previsto esta posibilidad; sin embargo, puede ocurrir que por circunstancias de fuerza mayor (enfermedad, accidente) se justifique la no declaración de la rebeldía o, en todo caso, neutralizar los efectos que podrían producir en perjuicio del demandado.

     e)     Notificación de la rebeldía

     La notificación de la resolución que declara rebelde a la parte, se notificará por cédula si tiene dirección domiciliaria, conforme lo señala el art. 459 del CPC. El mismo dispositivo indica que en caso contrario se notificará por edicto. Este último supuesto nos parece contradictorio con lo señalado en el segundo párrafo del art. 435. En efecto, si no se conoce la dirección domiciliaria del demandado, se le notifica el emplazamiento por edicto, pero, bajo apercibimiento de designársele un curador procesal. Significa ello que, cuando se ignora la dirección domiciliaria del demandado, no procede la declaración de rebeldía, sino el nombramiento de un curador procesal. No es posible, pues, que se notifique la declaración de rebeldía de alguien que no tiene dirección domiciliaria, pues en dicho supuesto, no podrá declararse la rebeldía, debiendo designársele un curador procesal que lo represente en el proceso.

     Declarada la rebeldía, se notificará al rebelde solo las siguientes resoluciones: la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento. Las demás resoluciones que se dicten en el proceso se tendrán por notificadas el mismo día que lo fueron a la otra parte (art. 459 del CPC).

     f)     Costas y costos de la rebeldía

     Tanto los gastos ocasionados por el pago de aranceles, los honorarios de los órganos de auxilio judicial, como los demás gastos judiciales (costas), así como los honorarios del abogado (costos), son de cargo del rebelde. Esta es otra de las consecuencias de la rebeldía de una de las partes, en especial del demandado. Se entiende que se trata de la desatención del demandado que no ha comparecido al proceso contestando la demanda.

     VI.     EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

     a)     La preclusión

     La declaración de rebeldía determina la preclusión de la etapa de contestación de la demanda, así como de los actos procesales por los cuales se citó a las partes para que expresen su punto de vista o para que designen apoderado o abogado. Ello no implica que el rebelde no pueda incorporarse al proceso. Lo podrá hacer en cualquier momento, pero sujetándose al estado en que se encuentra, sin que sea posible retrotraerlo a etapas anteriores (art. 462 del CPC). Los efectos producidos con anterioridad a la comparecencia del rebelde son irreversibles; debe aceptar el proceso in statu et terminis(19).

     b)     Limitación de las notificaciones

     La declaración de rebeldía ocasiona una severa limitación de las notificaciones de los actos procesales. El art. 459 del CPC limita las notificaciones al rebelde, indicando que solo se notificará por cédula la resolución de declaración de rebeldía, la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento. Las demás notificaciones se tendrán por efectuadas el mismo día en que se notifica a la otra parte.

     La notificación es por cédula, es decir, personal. Si no fuere posible, se efectuará la notificación por edicto. Evidentemente, es una situación excepcional provocada por la rebeldía por la cual se fija un régimen de notificaciones distinto a una situación normal.

     c)     Medidas cautelares

     Para la procedencia de una medida cautelar, deberá acreditarse la verosimilitud de la pretensión, esto es, el fumus bonis juris. Es decir, que la pretensión tenga visos de verdad, que tenga probabilidad de verdad. Es evidente que ello se logra sobre la base de los medios probatorios que se anexan a la demanda. Dicha verosimilitud puede vislumbrarse al declararse rebelde a la parte, y adquirir presunción relativa de verdad los hechos expuestos o los documentos presentados con la demanda o con la reconvención. Sin embargo, la sola declaración de rebeldía no obliga al juzgador a conceder una medida cautelar, ya que la verosimilitud que –en este caso– se configura por la presunción de verdad, no es el único requisito para la procedencia de la medida cautelar. El juez tendrá que examinar el peligro en la demora –periculum in mora– y la contracautela para conceder la medida cautelar.

     De otro lado, si bien la declaración de rebeldía puede ocasionar el juzgamiento anticipado del proceso, con base en la presunción relativa de verdad, en cuyo caso, la verosimilitud es un requisito que se cumple para la concesión de una medida cautelar, puede ocurrir –también– que la demanda no produzca convicción de verdad, es decir, que el requisito de verosimilitud no se cumpla, en cuyo caso no debe concederse medida cautelar alguna. Significa ello que la declaración de rebeldía no trae, necesariamente, como consecuencia que se tenga que conceder alguna medida cautelar que solicite la otra parte.

     Por ello el legislador utiliza la expresión “pueden concederse medidas cautelares”, constituyendo una facultad del juzgador discernir respecto de la procedencia de la medida que asegure el resultado del proceso, tanto si lo solicita el demandante, como el demandado que ha interpuesto reconvención. Pero, es indudable que la verosimilitud no será un obstáculo para la procedencia, porque esta se acredita con la declaración de rebeldía y la presunción relativa de verdad que le produce al Juzgador.

     ¿En qué momento la parte no rebelde puede solicitar la medida cautelar? El art. 463 del CPC señala: “Declarada la rebeldía pueden concederse medidas cautelares (…)”. Ello implica que la rebeldía debe ser declarada por el juez a través de una resolución, sin que sea necesario que esta quede consentida para poder aceptar alguna medida cautelar solicitada(20).

     Alsina considera que las medidas cautelares proceden por la sola declaración de rebeldía, atendiendo al efecto que produce la presunción de legitimidad del derecho que se reclama. Agrega, además, lo que podría ser una interpretación de nuestro artículo 463 del CPC, que no tendría sentido dicha norma específica para los casos de rebeldía, si es que se van a exigir los requisitos generales para la concesión de medidas cautelares. Siguiendo el razonamiento de Alsina, también podríamos preguntarnos para qué el artículo 463 del CPC, si no se va a establecer ninguna diferencia con los requisitos generales que son necesarios para la procedencia de las medidas cautelares(21).

     Reimundin tiene similar posición respecto de la concesión de medidas cautelares como efecto de la declaración de rebeldía, indicando lo siguiente: “La circunstancia que nuestra ley autorice el embargo de los bienes del rebelde, por el solo hecho de la declaración de rebeldía, no debe entenderse que se establece una medida coercitiva contra el contumaz, para inducirlo a comparecer en juicio, sino que ha de verse en ella una providencia meramente cautelar, ya que las distintas formas de coacción para comparecer han sido abandonadas en los sistemas modernos. El embargo preventivo en bienes del contumaz, tiene hoy otra significación”(22).

     El razonamiento, debemos reconocer, es contundente; sin embargo, partimos de la noción que la presunción de legitimidad del derecho que se reclama, es iuris tantum y que, por otro lado, no exime del onus probandi al demandante. Por ello, la presunción relativa de verdad, es decir, si produce convicción de verdad la pretensión que reclama el demandante (verosimilitud), el juez podrá juzgar anticipadamente el proceso, declarando fundada la demanda, con mayor razón podrá conceder las medidas cautelares que solicite la parte no rebelde para asegurar el resultado del proceso.

     Sin embargo, no es esta la única posibilidad. Puede ocurrir que la demanda no provoque convicción de verdad en el juez, en cuyo caso, no juzgará anticipadamente el proceso, debiendo continuar con las siguientes etapas que corresponde a todo proceso normal. En este supuesto, consideramos que no procedería la concesión de medida cautelar alguna, pese a que se ha declarado rebelde a una de las partes (generalmente el demandado). Palacio, considera que por la sola declaración de rebeldía el juez no está obligado a conceder medidas cautelares, pudiendo negarlas cuando las circunstancias del caso que surjan del proceso demuestren su manifiesta improcedencia(23).

     Admitir la posibilidad de que se concedan medidas cautelares por la sola declaración de rebeldía, aun cuando no provoque convicción de verdad la demanda en el juzgador es –de alguna manera– sancionar, castigar, al rebelde. Vergue pese a considerar que se trata de medidas cautelares, sin embargo, dice que “son bastantes los elementos que hacen pensar en una pena, castigo o estímulo al demandado rebelde(...)”(24). Hemos señalado que contestar la demanda es una carga procesal, no una obligación, por lo que no cabe pensar en una sanción, en un castigo, tampoco en “estímulo” para que el demandado conteste la demanda. Siendo una carga, le producirá al rebelde una situación desfavorable procesalmente, ante la eventualidad del juzgamiento anticipado, que tampoco es una consecuencia inevitable de la declaración de rebeldía. El juzgamiento anticipado solo ocurrirá si la demanda provoca convicción de verdad en el juzgador, caso contrario el proceso deberá continuar con los demás actos procesales.

     En consecuencia, si la mera declaración de rebeldía no provocará inevitablemente el juzgamiento anticipado del proceso, no encontramos razonable que sí proceda para la concesión de medidas cautelares sin que se cumplan con los requisitos que se exigen en general para conceder dichas medidas(25).

     En lo que sí podemos concordar es que el requisito del peligro en la demora no solo brote del examen de la pretensión, sino de la conducta procesal de hacer caso omiso a la citación y emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional. Además, el requisito de la contracautela deberá ser una exigencia mínima, atendiendo a la verosimilitud de la pretensión.

     d)     Posibilidad de juzgamiento anticipado del proceso

     Una de las consecuencias de la rebeldía es la posibilidad del juzgamiento anticipado de la causa, sobre la base de la presunción relativa de verdad que le produce al juez la demanda y los medios probatorios presentados por el demandante. Quizás, este es el efecto más grave que podría perjudicar al demandado, por no haber contestado la demanda, colocándose en la situación de rebelde.

     Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que ello no exime al demandante del onus probandi, ni invierte la carga de la prueba. La sola incomparencia del demandado y la no contestación de la demanda no son suficientes para legitimar las pretensiones del actor. Por ello, se señala que se trata de presunción relativa de verdad. En otras palabras, solo si le produce convicción de verdad la demanda y los medios probatorios respectivos, el juez juzgará anticipadamente el proceso, amparando la pretensión del demandante, previa resolución que declara saneado el proceso.

     A contrario sensu, si la demanda y los medios probatorios no le producen convicción de verdad al juez, deberá continuar con el proceso, convocando a las audiencias correspondientes.

     La interrogante que se ha formulado para establecer los efectos de la rebeldía del demandado, es si su incomparecencia se debe interpretar como una confesión de su sinrazón y, por lo tanto, el juez debe amparar la demanda en todos sus efectos, o por el contrario, el juez no puede amparar la demanda en contra del rebelde, si es que el demandante no demuestra la verosimilitud de su pretensión.

     La primera opción obedece a posiciones antiguas, inspirados en el aforismo contra contumaces omnia jura clamat. Sin embargo, legislaciones más modernas optan por la segunda opción, entre los cuales se encuentra nuestro Código Procesal Civil. La presunción relativa de verdad a que se refiere el artículo del citado cuerpo de leyes, no obliga al juez a juzgar anticipadamente el proceso, si es que la demanda no le provoca convicción de verdad(26).

     Alvarado Velloso, se muestra partidario de la segunda opción, señalando lo siguiente: “(...)El guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga de contestar (fase de negación), es obvio que debe producir algún efecto contrario al interés de este porque, caso contrario, el proceso sería absolutamente inútil como medio de debate.

     Los códigos más modernos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta implícitamente la existencia y exactitud de los hechos afirmados por el actor, a consecuencia de lo cual este queda automáticamente relevado de confirmarlos. En otras palabras: el silencio genera una presunción establecida por la ley, que siempre es de carácter relativo y, por ende, admite prueba en contrario por parte del demandado. Otras legislaciones, en cambio, consagran efectos menores: dan al silencio el simple valor de un indicio en contra del demandado”(27).

     Concordamos con lo expresado por el procesalista argentino en que la declaración de rebeldía del demandado puede producir efectos contrarios a su interés y que la presunción tiene carácter relativo. Nuestra discrepancia es que esta relatividad de la presunción solo pueda ser desvanecida por el demandado y la verdad es que no entendemos cómo lo hará, si no ha comparecido al proceso y esa es la razón por la cual se ha declarado rebelde. Lo cierto es que esa relatividad de la presunción implica que la sola declaración de rebeldía no obliga al juez a amparar la demanda, si es que esta no acredita los fundamentos de su pretensión o, en todo caso, si no le provoca convicción de verdad (verosimilitud).

     e)     Convocatoria a audiencia de saneamiento

     Así como hemos indicado que uno de los posibles efectos de la rebeldía es el juzgamiento anticipado del proceso, siempre que produzcan convicción de verdad en el juez la demanda y los medios probatorios presentados por el demandante, la otra posibilidad es que no ocurra lo señalado anteriormente, esto es, que no produzca convicción de verdad la demanda al juez, en cuyo caso, este deberá convocar a la audiencia de saneamiento.

     Al haber precluido la etapa de contestación de la demanda, con la declaración de rebeldía, deberá convocarse a la audiencia de saneamiento.

     f)     Costas y costos

     Serán de cargo del rebelde las costas y costos causadas por la rebeldía. No se trata que asuma todas las costas y costos, sino únicamente las originadas con la rebeldía.

     VII.     COMPARECENCIA DEL DEMANDADO REBELDE

     a)     Antes de la sentencia definitiva

     En principio, el litigante rebelde puede incorporarse al proceso como parte en cualquier estado del mismo, sujetándose al estado en que se encuentre. No es posible retroceder respecto de los actos procesales ya precluidos. Es indudable que esta disposición es aplicable para el rebelde voluntario, es decir, aquel que habiendo sido emplazado correctamente, habiendo tomado conocimiento de la existencia de la demanda en su contra, no comparece ni contesta la demanda. El demandado rebelde puede ejercer los derechos que le corresponden a partir de su apersonamiento al proceso.

     ¿Podrá ofrecer medios probatorios, siendo que nuestro ordenamiento procesal señala que el momento para el demandado es al contestar la demanda? Los medios probatorios que requieran de actuación, indudablemente, no podrían ser tomados en consideración, pero los otros medios probatorios que no requieren de actuación, y si a criterio del juzgador son determinantes para decidir la causa, deben ser tomados en consideración, máxime si el juez está facultado para llevar adelante pruebas de oficio. La Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima, con fecha 25 de marzo de 1999, en el Expediente Nº 20785-98, señaló lo siguiente: “(…) Que, si bien mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 1998 obrante a fojas diecisiete se decretó la rebeldía de la demandada, también es verdad que nuestro ordenamiento procesal no prohíbe valorar los medios probatorios presentados por el rebelde, más aún si con su apreciación se puede llegar a solucionar el conflicto de intereses a que se hace referencia en el artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil (…)”(28).

     El artículo 462 del CPC que regula el tema, no hace ningún distingo entre el rebelde voluntario del involuntario, con gran perjuicio para este. Sin embargo, es evidente que el rebelde involuntario, es decir, aquel que ha derivado a esa situación, pero por causas ajenas a él, ya que no ha sido debidamente notificado con la existencia de la demanda, colocándosele en una situación de indefensión, debe tener un tratamiento específico, a efectos de que se le restituyan sus derechos íntegramente (restitutio in integrum)(29).

     De encontrarnos frente a un rebelde involuntario, el incidente de nulidad de lo actuado hasta el estado de notificársele correctamente con la demanda, a efectos de que pueda hacer valer su derecho legítimo de defensa, debería ser atendido, aún encontrándose en la Corte Suprema vía casación. De comprobarse la irregularidad en el emplazamiento al demandado, el juez, los vocales superiores o supremos, según sea el caso, deberán declarar la nulidad de todo lo actuado, reponiéndose la causa al estado de notificársele correctamente, al demandado, la demanda(30).

     b)     Después de la sentencia definitiva

     El litigante rebelde puede apersonarse al proceso aun cuando este se encuentre en la fase de ejecución. Indudablemente, la regla de que asume el proceso en el estado que se encuentre es aplicable también para estas situaciones, sin que sea posible retrotraer el proceso a los actos ya precluidos. Si se trata de un rebelde voluntario, la sentencia definitiva y firme no puede ser destruida(31).

     El tema discutible se presenta cuando estamos frente a un rebelde involuntario. ¿Podrá declararse la nulidad de lo actuado, estando el proceso en ejecución de sentencia?, ¿habiendo pasado por todas las instancias? Nuestro punto de vista es que si se demuestra que el demandado ha sido colocado en una situación de indefensión, porque no ha sido debidamente notificado, deberá generarse un incidente de nulidad, a efectos de que el juez atienda dicho pedido, por constituir una violación flagrante al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Debe tenerse presente el principio de que nadie puede sufrir las consecuencias de un proceso en el que no ha tenido la oportunidad de ejercer su legítimo derecho de defensa. De no ser amparada esta justa petición, el perjudicado tendría que interponer un proceso de amparo contra la sentencia definitiva, alegando violación del debido proceso, por haberse seguido con el demandado en situación de indefensión, se trataría de un claro proceso irregular.