INTRODUCCIÓN
Es materia de comentario la reciente emisión de la Ley Nº 29803, publicada en el diario oficial El Peruano
el día 6 de noviembre de 2011, por la cual se modifican los artículos
608 y 675 del Código Procesal Civil que regula las medidas cautelares y
la Asignación Anticipada de Alimentos; situación que configura una
importante innovación legal en lo que respecta a los Procesos de
Alimentos para niños, niñas y adolescentes, estableciéndose la
obligatoriedad de los jueces de dictar de oficio una asignación
anticipada para los hijos menores reconocidos, en caso de no haber sido
requerida por el peticionante dentro del tercer día de notificada la
admisión de la demanda.
Antes
del análisis de las normas en comentario, debemos considerar que las
normas legales citadas se ubican en el contexto del proceso cautelar,
por ello brevemente nos referiremos a los aspectos más importantes de
este título.
I. PROCESO CAUTELAR
La denominación de proceso cautelar
nace de la vieja clasificación trinaria de procesos, entre las que
encontramos al proceso de cognición o conocimiento, en donde se debate
sobre una pretensión (para lograr sentencias declarativas, constitutivas
o de condena), el proceso ejecutivo (donde no hay discusión sobre una
pretensión sino que sirve para satisfacer una pretensión insatisfecha) y
el proceso cautelar, con su función de garante de lo que se va a
resolver en el proceso principal.
El
proceso cautelar se puede entender como el conjunto de procedimientos
autónomos pero a la vez instrumentales que ayudan al justiciable a
asegurar el resultado del proceso principal, en el cual destacan las
medidas cautelares, denominadas por la doctrina contemporánea como
tutela urgente cautelar.
El
proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y
su tramitación, la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus
procedimientos, presupuestos, requisitos y características.
El
proceso cautelar tiene relación directa de dependencia con el proceso
principal, en el cual se discute la pretensión procesal, sin embargo, su
tramitación, su procedimiento resulta autónomo, con relación a lo que
se discute en el principal, tiene por objeto lograr cautela que proteja
el interés del litigante sobre lo discutido en el principal.
Pese
a que nuestro Código Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen
referencia al vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento
al que se deben someter las medidas cautelares, debemos indicar que en
la doctrina procesal actual ya no se hace diferenciación o clasificación
por el concepto de “procesos” sino mas bien de “tutela”, así
encontramos la tutela de cognición, a la tutela ejecutiva, a la tutela
cautelar, entre otros1.
La
tutela cautelar se ubica dentro de la categoría de tutela urgente, la
cual es una especie de la llamada tutela diferenciada. Desde esta nueva
óptica es la que estudia el Derecho Procesal, como un mecanismo de
tutela urgente que tiene un carácter asegurativo de lo que se debe
decidir en la resolución final del proceso, buscando dar plena eficacia a
las resoluciones judiciales. Por lo cual, el Tribunal Constitucional
Peruano en la STC
Nº 0023-2005-PI/TC ha señalado que “es evidente que, por su propia
naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia,
por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la
irreversibilidad, es decir, que de ninguna forma la medida cautelar debe
ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas”.
Tutela cautelar urgente
La
esencia de toda medida cautelar es garantizar el cumplimiento de la
decisión estimatoria final. Este tipo de tutela en el proceso civil se
convierte en imprescindible cuando se busca combatir el tiempo que
demorará el juez en decidir la controversia, en ese transito debemos de
buscar la forma de “asegurar” que lo que se diga en el proceso a favor
de una de las partes finalmente tenga la posibilidad de ejecutarse. La
tutela obtenida a través de la cautelar a la parte que la obtiene, lo
que facilita al accionante llevar el proceso con mayor tranquilidad,
conociendo que de alguna manera con la emisión de la cautelar está
logrando preparar una ejecución sin mayor dificultad.
El
Tribunal Constitucional, como criterio interpretativo ha precisado en
la STC. Nº 0023-2005-PI/TC, emitida el 27 de noviembre de 2005, que: “La
tutela cautelar no se encuentra contemplada en la Constitución
expresamente, sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento
provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en
la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían
ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una
manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artículo 139, inciso 3) de la Constitución. No existiría debido proceso,
no Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto
un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la
decisión adoptada por esta”.
Lo
expuesto por el Tribunal Constitucional Peruano nos permite inferir que
la tutela cautelar es un elemento constitutivo importante del derecho
fundamental debido proceso, es la garantía que permite la
materialización de la tutela efectiva a cargo del Poder y en el caso de
la Asignación Anticipada de Alimentos, garantiza a través de una medida inter
proceso la vigencia de los derechos fundamentales a la vida, bienestar
general del niño, niña y adolescente y el debido proceso.
II. PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO
Este principio da cuenta de la
existencia del Sistema Publicístico, donde el juez deja de ser una
figura decorativa del proceso y por el contrario se convierte en un
personaje estelar, eje central, y cuya actividad redunda en el buen
resultado del proceso. Con este principio se le otorga al juez la
facultad de impulsar el proceso de oficio.
El
Principio de Impulso de Oficio no elimina el principio dispositivo, ni
la actividad de las partes, simplemente lo complementa, en razón de que
ante la inactividad de las partes corresponde al juez poner en
movimiento, echar a andar el proceso, que por alguna circunstancia se
encuentra detenido o paralizado.
Este
Principio de Impulso de Oficio también tiene limitaciones señaladas de
manera expresa en la norma procesal, así, existen procesos donde el juez
no puede realizar actos procesales de oficio, por tanto el proceso para
su avance queda a merced de las partes interesadas en su conclusión,
ejemplo de esta situación es el proceso de divorcio o separación
convencional, en razón que al Estado no le compete impulsar el proceso
para liquidar la sociedad conyugal, este interés está expresamente
concedido a quienes forman parte de ella.
III. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Es aquel derivado de la Autonomía
de la Voluntad, hoy denominado Autonomía Privada, pues solo el titular
del bien jurídico afectado o resistido puede ejercitar el derecho de
acción para dirigirse al Estado en busca de tutela jurídica. Por este
principio se entiende que la tutela jurídica no la otorga el juez de
oficio, la tutela jurídica que otorga el Estado dependerá de una
voluntad particular, siendo así este principio se desprende del aforismo
nemo iudex sine actore, es decir no hay juez sin actor.
Es
decir, en el proceso civil actual coexisten el principio dispositivo y
el principio de impulso oficial o impulso autónomo, por el cual el juez
está obligado a no dejar que el proceso se paralice, sino por el
contrario a mantenerlo en movimiento permanente hasta su conclusión. Sin
embargo, resulta necesario señalar que por este principio también se
prohíbe al juez resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda o
su contestación, aspecto vinculado íntimamente al principio de
congruencia.
IV. MÉTODO SISTEMÁTICO DE INTERPRETACIÓN DE NORMAS
Para el maestro Aníbal Torres
Vásquez, en el ordenamiento cada norma está dispuesta de tal manera que
la una se apoya en otra u otras y, a su vez, sirve de apoyo a otras; o,
lo que es lo mismo, las normas que integran el ordenamiento son partes
conectadas que se apoyan mutuamente, de suerte que las unas se explican
por medio de las otras. Creada una norma jurídica, esta viene a integrar
la totalidad del ordenamiento jurídico, y este impone a la norma una
configuración, un valor, un sentido que deben acomodarse a la unidad del
ordenamiento. Una norma solo tiene sentido en función del conjunto del
ordenamiento. Por ello, para encontrar el sentido y alcance de las
diversas normas hay que relacionarlas con las otras que componen el
ordenamiento, sobre todo con las que tratan de la misma institución.
Este
criterio para definir el funcionamiento de la interpretación
sistemática de las normas jurídicas nos permite establecer que la
inclusión de una norma legal de determinada especialidad deberá ser
compatible necesariamente con las demás que conforman el ordenamiento al
cual pertenece. Por eso cuando abordamos la regulación sobre alimentos,
debemos interpretar en primer lugar que nos encontramos ante uno de los
derechos fundamentales que le asiste a toda persona humana que está
vinculado con el derecho a la vida, lo que justifica su desarrollo
progresivo a fin de garantizar una verdadera protección legal para los
niños y adolescentes en el Perú; en segundo lugar que la Convención de
los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 que es parte del Derecho interno, de
acuerdo a la Constitución Política del Estado, en su artículo tercero
consagra la obligación del Estado en asegurar a los niños la protección y
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
deberes y derechos de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y
administrativas adecuadas; este deber del Estado es el conocido
“Principio del Interés Superior del Niño”. Por ello, si analizamos la
norma modificada veremos que se halla totalmente justificada.
V. MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 608 Y 675 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como bien podemos apreciar del texto de la Ley Nº 29803, publicada en el diario oficial El Peruano
el 6 de noviembre de 2011, se modifican los artículos 608 y 675 del
Código Procesal Civil. El primero que regula la competencia del juez que
conoce de las medidas cautelares y sus modalidades, esto es antes de
iniciado un proceso o dentro del mismo; advirtiéndose al respecto que se
adiciona la siguiente expresión: “El juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro e este,
salvo disposición distinta establecida en el presente Código”. Se
aprecia en este aspecto, que el legislador regula taxativamente la
excepción a la regla en la dación de las medidas cautelares, dejando
abierta la posibilidad de la actuación oficiosa del juez en los casos
que un interés superior al netamente procesal pudiera poner en peligro
la protección de un derecho fundamental. En el caso objeto de análisis
consideramos que el derecho fundamental protegido es el derecho a la
vida, intrínsecamente ligado a los alimentos, en cuanto al Principio
implícitamente aludido se trataría del Interés Superior del Niño.
En
cuanto a la modificatoria del artículo 675 del Código Procesal Civil,
se aprecia que el legislador adiciona a la norma el siguiente párrafo:
“En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el
juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio,
de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la
resolución que admite a trámite la demanda”.
Al
respecto de la norma, se instituye un mandato legal para el juez del
proceso de ineludible cumplimiento, quien deberá actuar de oficio y
otorgar una asignación anticipada de alimentos aun cuando no fuera
solicitada; estableciéndose así la excepción a la regla general en las
medidas cautelares donde prima el principio dispositivo de las partes.
Ahora
bien, del texto del actual artículo 675 del Código Procesal Civil
apreciaremos que se hace la salvedad que la asignación anticipada de
oficio solamente será procedente cuando se trata de niños y adolescentes
con indubitable relación familiar, dejando de lado los otros supuestos
de alimentos para ascendientes, cónyuge e hijos mayores de edad y
también el supuesto del hijo alimentista cuyo vínculo familiar no está
acreditado.
VI. CRITERIOS PARA FIJAR LA CUANTÍA DE LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA
García Sarmiento propone distinguir
en los alimentos, elementos puramente personales y elementos
económicos, si bien todos tienen valoración en dinero, destaca que los
primeros son la formación integral, la educación, el establecimiento y
la recreación, los segundos son los que exigen gastos pecuniarios como
son el sustento o comida adecuada para el desarrollo físico, mental y
social y las atenciones médicas. Precisa que resulta obvio que si una
persona no tiene todas las necesidades relacionadas sino algunas, tiene
desde luego el derecho a alimentos, si se configura sus requisitos
generales: a) Necesidad del alimentario; b) Capacidad económica del
alimentante y c) Título que sirva de fuente a la relación jurídica.
En
Colombia, el derecho alimentario de todo niño, niña y adolescente se
encuentra reconocido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que
en su artículo 24 señala: “Los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico,
psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la
capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo
que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica, recreación, educación o instrucción, y en general todo lo que es
necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes (…).
En
Colombia, en los procesos de alimentos se incluyen los orientados a
resolver sobre la pretensión de fijación de la cuota alimentaria, los
originados en la pretensión de aumento de esa misma cuota y los que
tienen por objeto definir la pretensión de disminución de cuota y los
que atañen a la pretensión de exoneración de la cuota. En los casos
relacionados solamente al primero, es decir, en el proceso destinado a
la fijación de una cuota, pueden solicitarse medidas cautelares, por lo
cual en este supuesto se puede acudir directamente a la jurisdicción,
sin necesidad de adelantar la conciliación previa. En los procesos
destinados a la fijación de una cuota como pretensión predeterminada, se
puede obtener el decreto de una provisional mientras dura el juicio.
En
el Perú para la fijación de alimentos se deberá atender necesariamente a
las reglas fijadas por el artículo 481 del Código Civil, que establece
que: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las
necesidades de quien los pide y a las posibilidades de quien debe
darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos,
especialmente a las obligaciones que se halle sujeta el deudor. No es
necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe
prestar los alimentos”.
Si
atendemos a lo normado en el artículo 481 del Código Civil,
apreciaremos que la labor del juez para la fijación de la pensión de
alimentos tiene parámetros fijados por la propia norma legal, debiendo
realizar una apreciación razonada de los medios probatorios ofrecidos
por la parte demandante, los cuales deben acreditar indubitablemente el
título legal o vínculo de filiación entre el niño, niña o adolescente y
su progenitor, el estado de necesidad de quien los pide y la capacidad
económica del obligado, no siendo obligatorio en este último supuesto
investigar exhaustivamente los ingresos del demandado, quedando a
criterio del juez inferir que si el obligado es capaz de asegurar su
propia manutención y no tiene incapacidad física y mental se encuentra
también en la aptitud de proveer de una pensión de alimentos a favor de
su hijo.
Como
apreciamos, antes de la modificatoria de los numerales 608 y 675 del
Código Procesal Civil, era el juez que conocía del proceso de alimentos,
quien luego de admitida la demanda valoraba preliminarmente los medios
probatorios ofrecidos con esta para amparar la medida cautelar y fijar
una asignación anticipada proporcional teniendo en cuenta lo solicitado
por la propia demandante.
Con
la reciente modificatoria de la Ley Nº 29803 el contexto del proceso de
alimentos a favor de niños y adolescentes en el Perú cambia en un
sentido que consideramos favorable, dado que el juez se encuentra en la
obligación de señalar una asignación anticipada de oficio valorando
únicamente el documento que acredite la relación filial, supliendo de
esta forma la omisión de la demandante, en aplicación del Principio del
Interés Superior del Niño. Ahora bien, los parámetros a considerar para
fijar el monto de la Asignación Anticipada deberán ser necesariamente
los establecidos en el artículo 481 del Código Civil. En este sentido,
García Sarmiento en la obra anteriormente citada precisa que el juez
tiene que obrar con máxima prudencia, no debe ser tan amplio para
permitir que al lado de los alimentos se involucren el cuidado del
menor, las visitas e incluso la patria potestad. Ha de procurar que se
limite el objeto de cada proceso, en ese caso la cuota alimentaria
deberá procurarse en igualdad de las partes obligadas y no dar por
sentado que la parte demandante es la única que tiene la razón.
Finalmente,
consideramos que la modificatoria en la normativa de la Asignación
Anticipada de Alimentos para niños, niñas y adolescentes redundará en un
cambio positivo para la protección efectiva del derecho fundamental a
la vida y bienestar general de estos, siendo compatible con los deberes
que el Estado debe cumplir y que se encuentran contenidos en la
Convención de los Derechos del Niño y Constitución Política del Estado.
VII. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL CONTEXTO JUDICIAL
Si
bien anteriormente nos referimos a los criterios que debería tener en
cuenta el juez para otorgar de oficio la asignación anticipada de
alimentos de los hijos menores de edad, lo cual desde los alcances de la
normativa sobre Alimentos contenida en el Código Civil debería
corresponder al estado de necesidad del solicitante y la capacidad
económica del obligado, con la modificatoria del artículo 675 del Código
Procesal Civil, la fijación del monto provisional se determinará
discrecionalmente por el juez, en razón de que no existe una solicitud
de medida cautelar formulada por la parte demandante ni tampoco existe
una propuesta de un monto, debiendo el juez examinar los argumentos
formulados por la demandante conjuntamente con los medios probatorios y
luego de ello realizar una prognosis acerca de cuánto podría fijar en la
sentencia a emitir.
En
este aspecto, creemos que el juez deberá ser sumamente prudente en el
monto a fijar, teniendo en cuenta la edad del niño o adolescente, sus
necesidades de alimentación, salud, recreación, vestimenta y estudios,
entre otros, así como también la aptitud de la parte accionante para
contribuir a ellos y en qué medida. No olvidemos que la obligación de
prestar alimentos es de ambos padres, de conformidad con el artículo 423
del Código Civil que estipula: “Son deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad Inc.1. Proveer al sostenimiento y
educación de los hijos”, para de esta forma asegurar la satisfacción
efectiva por la parte demandada; en razón de que, como nos encontramos
en una etapa admisoria, no conocemos aún los argumentos que serán
expuestos por el demandado en su contestación, respecto a su capacidad
económica.
NOTA:
1 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009, p. 906.
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