1) INTRODUCCION
El Derecho
está integrado por una serie de factores que actúan e interactúan entre
sí. Por ello cuando hablamos de Derecho debemos tener en cuenta a sus
elementos o componentes llámense: estructuras, normas y cultura, donde
la cultura constituye un elemento de primera importancia y los
conocimientos generales sobre el hombre, la música, la sociedad, la
historia, el arte, la literatura, etc., son básicos tanto como para la
autopercepción que tienen los estudiosos del Derecho sobre su ubicación
en el país, así como para la percepción de la importancia de su labor y
la concepción de los valores del Derecho y el conocimiento de cómo
influyen o creen influir con su trabajo dentro de la problemática
nacional e incluso la cosmovisión que tienen del mundo en general.
Es decir que se hace imprescindible para
obtener una justicia alerta a los valores del Derecho, de manera eficaz,
sin formulismos y honesta; lograr que aquellos que estudian la ciencia
del Derecho modifiquen sus valores, actitudes y hasta sus creencias.
Ya que el Derecho es una plasmación del
equilibrio alcanzado en un determinado momento de una sociedad, así como
de sus ideologías prevalecientes, del mismo modo el Derecho también
actúa sobre la realidad o entorno social constituyendo un verdadero
instrumento de cambio, dándose la transformación buscada.
Por ello, los estudiosos del Derecho, sean
aquellos que se dediquen a la investigación, docencia o ejercicio de la
profesión en cualquiera de sus formas o ejercicio de la profesión en
cualquiera de sus formas (juez, abogado litigante, etc.) deben tener
plena conciencia de que el Derecho constituye uno de los pilares de la
vida civilizada, y urge una modificación en la cultura legal,
requiriéndose una acción concertada entre las facultades de Derecho, los
Colegios de Abogados y del propio Poder Judicial a fin de ampliar los
valores y actitudes, obteniendo así una lógica mejora de los niveles
técnicos y culturales; y este objetivo se
logrará en la medida que se genere conciencia general respecto a la
importancia y a la dignidad de las instituciones del Derecho, a través
del estudio de sus orígenes: y puesto que
nuestro sistema jurídico pertenece a la familia Romano-Germánica o
Romano-Canónica, tal objetivo encuentra su fin en el estudio del DERECHO ROMANO, puesto que aquella se ha construido sobre la base de éste.
Si bien es cierto que esta familia
Romano-Germánica tuvo su cuna en Europa y se constituyó gracias al
esfuerzo de sus universidades que elaboraron su doctrina sobre la base
de las compilaciones justineaneas, también es cierto que en base a éstas
se constituyó toda una ciencia jurídica común adaptada en la actualidad
a las necesidades del mundo moderno.
Debemos tener en cuenta que países de Europa,
América, África, Asia, Indonesia (países árabes mixtos), así como
Madagascar, pertenecen a esta familia adquiriendo los derechos de éstos,
rasgos propios, que pese a que han recepcionado un derecho que existió
en una cultura y civilización antiquísima (Imperio Romano) mantienen
latente el espíritu de sus principios e instituciones de éste hasta
nuestros días.
En consecuencia, el estudio de las bases
romanistas de nuestro Derecho exige un análisis histórico-jurídico de
sus principales instituciones. Debido a que dentro de este proceso de
desarrollo del sistema romanista, resultan importantes las
codificaciones que se producen en el siglo XIX de Europa tales como el
Código de Napoleón de 1804, es decir el Código Francés y el Código
Alemán de 1990 y en América Latina tenemos las obras de tres grandes
juristas romanistas: Andrés Bello, Dalmacio Vélez Sarsfield y Texeira de
Freitas, los mismos que han tenido medular influencia en los códigos
civiles posteriores, así como en el Código Civil Peruano.
2) LA IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
El estudio
del Derecho Romano implica un análisis integral, es decir estudiar cómo
se desarrolló la sociedad romana, cómo interpretaron las normas a las
que estaban regidas, usos, costumbres, etc. y todas aquellas áreas que
nos puedan inducir a la comprensión de las instituciones jurídicas que a
la actualidad aún nos orientan.
El análisis del aspecto social-económico de
una sociedad en la etapa histórica que fuere, obedecerá al análisis de
sus exigencias, de sus necesidades, así como sus aspiraciones;
estudiando así mismo la causa y los efectos, haciendo posteriores
comparaciones valorativas diferentes; con el objetivo de discutir y
comprender los principios fundamentales que sustentan y sistematizan las
instituciones jurídicas. "Por consiguiente, no basta explicar el
Derecho vigente: es preciso también cuestionarlo" (1).
En nuestros días, épocas de rápidos y
trascendentes cambios, es vital no perder el hilo de contacto con la
historia, ya que de ésta aprendemos a no cometer los mismos errores; ya
que aquellos que pretenden alcanzar el nivel de juristas necesitan urgar
el desarrollo jurídico humano a fin de obtener un conocimiento desde
los primeros planos logrando una completa comprensión de los hechos; así
como el pleno desarrollo de la personalidad humana.
El Derecho necesita de explicarse desde el
período bizantino, las readaptaciones del derecho romano-bizantino, así
como la influencia de la época medieval, renacentista o moderno hasta
nuestros días. Cómo entender a las instituciones jurídicas que nos rigen
actualmente sino las conocemos desde sus orígenes?, cómo se puede crear
un criterio científico y ético si sólo se aprende o enseña meras
normas?
Por ello no nos cansaremos en repetir que el
estudio del Derecho Romano contribuye a convertir a los estudiosos del
derecho en juristas y no en meros técnicos, ya que el estudio de éste no
sólo significa su análisis histórico sino el análisis de sus
instituciones, principios de su aplicación, de la técnica jurídica
utilizada, etc., los que constituyen elementos de juicio de gran
utilidad para el jurista contemporáneo.
El estudio del Derecho Romano no sólo compete
a los países pertenecientes a la Familia Romano-Germánica sino a las
otras (ej. Common Law) puesto que el espíritu del Derecho es un objetivo
universal, sino no nos explicaríamos el estudio del Derecho Romano en
"Harvard (Desde 1848, y recientemente con un especialista como Thayer);
en Yale (desde 1843 con romanistas de la categoría de Wheeler o
Sherman); en Oklahoma (donde enseñó Hans Julius Wolff); en Columbia (con
autoridades como Schiller); en el New York City College (con Adolf
Burger); en Kansas (donde el Derecho Romano es obligatorio para la
admisión a la Barra); en Princenton (donde editaron hace pocos años una
buena edición inglesa del Codex Theodosianus); en Washington (cuya
universidad Católica cuenta en el Seminario Riccobono con el mayor
centro jusromanita del continente americano); en Chicago, Pensylvania,
Stanford, etc." ("El significado del Derecho Romano").
Muchas son las instituciones jurídicas que a
la fecha se han ido recién conociendo de su existencia con el estudio
sociológico histórico del Derecho Romano, hecho que podemos apreciar en
las obras del Prof. Feliciano Serrano, quien en su ensayo "Diri-tto
Romano e diritto moderno" (2) (in Studi Sassaresi, Serv. III, V - Anno
Accademico 1977-1978 - Milano, 1981) dijera: "Tale comparazione, se vale
solo a dimostrare la total differenza tra il diritto privato del primo
periodo e quello moderno, é invece particolarmente fruttuosa e
produttivos ove si svolga non solo fra il diritto privato moderno e il
diritto del terzo periodo nel suo assetto giustineaneo, ma,
specialmente, fra il diritto privato moderno e il diritto privato del
secondo priodo, cioè di quella formazione economico-sociales di centro
(III sec. a. C. - III sec. A. C.) chi è la piú vicina a la moderna, in
quanto in essa si sviluppa quellas formas primordiale di capitale che è
el capitale commerciale. Infatti propio in quel periodo nacquero e si
svilupoparono molte concezioni giuridiche e molti instituti che,
liberati dal particolare involucro imposto dall'economía schiavistica,
sono passeati, e talvolta a vele spiegate, nel dirito privato del mondo
capitalistico moderno"; así mismo existen fenómenos que influyeron en el
Derecho Romano y en consecuencia en el Derecho contemporáneo, tales
como el impacto de la filosofía griega, la trascendencia del
cristianismo, etc. influyendo este último en las instituciones de
familia, donaciones, contratos, etc.
Con el estudio del Derecho Romano, el que
pretende ser jurista busca un bagaje y cultura jurídica que le permita
un conocimiento especial de principios básicos y generales; adquiriendo
la intuición necesaria de las conexiones entre el Derecho y los demás
campos de la vida intelectual y social, entendiendo a éste como un
fenómeno mutante con el desarrollo del cuerpo social en conjunto.
3) EL METODO Y EL DERECHO ROMANO
Toda ciencia necesita con rigor en el campo de su estudio un método idóneo para conseguir un resultado científico.
A decir de muchos estudiosos el Derecho
Romano dispone de métodos propios; en el fondo, este derecho significa
una experiencia jurídica, la del pueblo romano, por ello, el método debe
ser fundamentalmente jurídico.
Aún cuando algunos señalen que los propios
juristas romanos carecían de método; en nuestros días la exigencia
metodológica se impone, como consecuencia del desarrollo de la propia
ciencia, que implica:
1. La necesidad de replegarse sobre sí misma.
2. Proceder con un movimiento reflejo sobre los resultados.
3. Verificar los procedimientos mediante los cuales se ha obtenido el patrimonio de saberes.
Lo que el Derecho Romano necesita es una definición clara de su objeto y la determinación de sus métodos y de principios.
En Derecho Romano el problema metodológico se
plantea desde diversos enfoques, teniendo en cuenta que es una
disciplina histórica con una tradición de dos milenios, ningún método en
sí mismo es válido, cualquiera de ellos debe de contar con pautas
procedentes de otros principios.
Tenemos en consecuencia:
1. EL METODO DOGMATICO:
El mismo que consiste en construir una serie de principios jurídicos
elevados a la categoría de dogmas, teniendo en cuenta al mismo tiempo el
factor histórico que determina aquellos principios. Debiendo entenderse
como DOGMA, un principio o instituto jurídico apto para individualizar
la estructura resultante de sus implicancias prácticas.
Pero el peligro evidente con este rubro es el
desfase que puede darse entre los conceptos actuales del investigador y
la realidad del mundo jurídico antiguo, por ello el romanista al ir
construyendo la dogmática no debe perder de vista la coherencia del
sistema romano y sus características, es decir, no PUEDE OLVIDARSE DE LA
ESTRUCTURA PARTICULAR DEL ORDENAMIENTO ROMANO EN TODA SU DIMENSION
HISTORICA.
2. EL METODO NATURALISTA DE BONFANTE: Este
método tuvo como fruto las conquistas en el campo de las ciencias de la
naturaleza que se produjeron en el siglo pasado. Bonfante trató de
aplicar al mundo jurídico unos esquemas basados en la evolución natural
de las instituciones, en consecuencia este método pide a las
instituciones mismas el secreto de sus orígenes y sus fases más oscuras;
en su momento fue un método bastante aceptable, pero los autores
alemanes lo criticaron mucho concluyendo que en su época se trato de un
buen método cuando las fuentes no estaban aún bien depuradas, pero que
constituye un método que sólo nos proporciona conjeturas, no siendo
aceptado científicamente.
Existe otro método que es tan válido como cualquier otro:
3. EL METODO MARXISTA:
Que quienes lo aplicaron parten de su propia opción ideológica usando
el materialismo histórico que sin advertirlo podemos encontrar bondades
al introducir en el estudio del Derecho Romano nuevos enfoques, que
pueden aportar novedades en la interpretación de los problemas
romanísticos.
Otro método o manera de enfocar los problemas legales es:
4. EL METODO COMPARATIVISTA:
Este implica el conocer el derecho de determinada área o país logrando
cierta uniformidad. Pero la función del Derecho comparado como
instrumento de unificación muy a pesar nuestro tiene dos inconvenientes:
utopismo y falta de sentido histórico. A través de este método se
intentó en el mundo antiguo estudiar el Derecho Romano e investigar a
los demás derechos restantes del mundo a través de conceptos
romanísticos lo cual fue poco fecundo, comprobándose con el conocidísimo
problema de los contratos consensuales la autonomía del Derecho Romano,
no encontrándose en el mundo antiguo estas instituciones con las
características que tuvieron en Roma. Por lo que en consecuencia del
Derecho Romano exige un estudio A SE con un estudio autónomo por tener
características y factores de evolución autónomos.
El Derecho Romano desde un punto de vista
positivo no tiene vigencia, por lo que hay que estudiarlo como un
derecho histórico pero no se puede realizar hoy una historia del Derecho
como historia independiente. Por ello el estudio del Derecho Romano ha
de ser un estudio histórico y el método resultaría uno histórico
crítico, es decir el análisis escrupuloso de los estratos históricos y
las posibles alteraciones que hayan podido sufrir en el desarrollo
jurídico de su investigación por los diversos juristas.
Obras de juristas romanos hay pocas, lo que
llena todos los vacíos es la compilación justineanea con lo cual podemos
cotejar algunos pasajes y reconstruir con verosimilitud de la realidad
jurídica de cada época de Roma, sino la ciencia jurídica europea estaría
vaciada en su contenido y riqueza conceptual.
5. METODO HISTORICO CRÍTICO:
Este exige una crítica textual y a su vez el contenido de éste valorará
el dato jurídico situándolo en el marco que corresponda históricamente.
Se plantea así una tarea fundamental para el
romanista comprobando la genuidad de los textos clásicos aprobados en el
Corpus Iuris Civile, ya que el mismo Justiniano reconoce las
manipulaciones que realizaron los comisarios en la labor compiladora por
lo que no debemos contentarnos con lo clásico y lo justineaneo en el
Corpus Iuris Civile, sino rastrear la posible reelaboración de los
textos clásicos en el pensamiento postclásico; desde el punto de vista
histórico-crítico.
Podemos concluir diciendo que así como fue
para los griegos la Filosofía, fue para los romanos el Derecho y así
como quien aspira conocer la Filosofía, no puede dejar de conocer la
greca, tampoco quien pretende conocer al Derecho puede prescindir de
conocer al Derecho Romano. Ya que la relación que existe entre el
Derecho Moderno y el Derecho romano no es menos íntima que la que existe
entre la Filosofía Moderna y la Filosofía Greca; sobre todo por las
indicaciones que el derecho romano puede darle al jurista positivo
moderno que constantemente se pregunta sobre el fundamento de la
juricidad de la norma y de su método de interpretación, por lo que el
mayor mérito de los romanos es haber sabido superar la primitiva
sacralidad de la norma jurídica para ir en la búsqueda de la solución de
una controversia, con el fin de lograr la tutela jurisdiccional de los
derechos subjetivos.
NOTAS:
(1) ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo. Formación del
abogado y sociedad: Balance y perspectiva. Derecho Nº 45. Diciembre,
1991. P. 453.
(2) Actual director del Instituto de Derecho Romano de I Universidad de Roma, "La Sapienza".
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