INTRODUCCIÓN
No cabe duda de que los procesos de ejecución constituyen siempre una de las más pesadas cargas procesales que soportan los órganos jurisdiccionales del país. Hoy por hoy, con el auge de las actividades mercantiles y financieras en el país, mayor es la necesidad de tutelar con más celeridad y eficacia las pretensiones ejecutivas; y, mayor será aún con el incremento de los Tratados de Libre Comercio que el Estado viene negociando y celebrando con los países del orbe. Por ello, el estudio y tratamiento legislativo óptimo y eficaz que de estos procesos se haga, así como su correcta aplicación jurisprudencial, siempre será de suma importancia para el mejoramiento de la administración de justicia en el país.
El proceso de ejecución históricamente alcanza su desarrollo en la Europa medieval como consecuencia del vertiginoso desarrollo del comercio1, deviniendo en un instrumento jurídico privilegiado por los acreedores para la recuperación de sus créditos, dada su estructura sumaria y extraordinaria que hacen de él un proceso ágil y eficaz para el cumplimiento de su propósito. Consistiendo esa sumariedad y agilidad en prescindir sustancialmente de determinados actos procesales propios de la etapa de conocimiento de un proceso ordinario para acceder directamente a la realización concreta (vía ejecución forzada) del derecho ya declarado cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les denomina título ejecutivo.
Sin embargo, en nuestro medio, el proceso de ejecución dista asaz de su ratio scendi, convirtiéndose muchas veces en un proceso lento e ineficaz, pues en lugar de simplificarse actos y etapas procesales se permiten en exceso estas, no por desidia del operador jurisdiccional, sino a causa de deficiencias del propio Código Procesal Civil, no obstante las modificaciones efectuadas recientemente por el legislador con la dación del Decreto Legislativo N° 10692.
Ciertamente, la regulación anterior de los procesos de ejecución no era nada óptimo. Diversas críticas recibió el inicial diseño legislativo en tanto tendía a distorsionar la naturaleza ejecutiva de estos procesos y contribuía a la falta de celeridad y eficacia de la tutela ejecutiva3. Empero, este y otros defectos permanecen a la fecha, no obstante la modificación efectuada mediante el aludido decreto legislativo. Por ello resulta necesario efectuar algunas apreciaciones y críticas del ahora denominado proceso único de ejecución, no sin antes efectuar algunas precisiones introductorias que nos servirán de base para nuestro cometido.
I. NATURALEZA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
La tutela jurisdiccional satisfactiva que el Estado brinda en materia civil se da básicamente a través de dos procesos claramente diferenciados; a saber: el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución.
Mientras que el proceso de conocimiento (cognitivo o declarativo) tiene por propósito concreto la solución de un conflicto de intereses a través de la declaración de existencia o inexistencia de un determinado derecho sobre la base de lo pretendido, contradicho y probado por las partes, luego de pasar una serie de etapas y momentos procesales preclusivos, lo que finalmente estará contenido en una sentencia, caracterizándose por ello por ser un proceso de trámite ordinario y generalmente de duración lata4.
En cambio, el proceso de ejecución, si bien es a su vez un medio de solución de conflicto de intereses, sin embargo no tiene por propósito esencial realizar actos de cognición para declarar un derecho, sino básicamente desplegar un conjunto de actividades, usualmente materiales, destinadas a satisfacer concretamente el interés de un sujeto que tiene ya un derecho cierto, ya declarado previamente por el juez (a través de una sentencia u otro documento judicial con dicha calidad) o ya declarado por la ley (documentos extrajudiciales) que por ley –en ambos supuestos– constituyen título ejecutivo5.
Por ello, la naturaleza del proceso de ejecución es la de ser un proceso destinado no a la declaración judicial de derecho previo, sino la satisfacción (hasta forzosa) de un crédito legalmente presumido como existente en el título que le sirve de sustento; y porque en él, una vez calificada positivamente por el juez, se expide un mandato conminatorio (mandato de pago) y un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (apercibimiento de embargo o de iniciarse ejecución forzada), no sucediendo ello en un proceso de conocimiento el cual previo a la declaración del derecho a través de la sentencia, sigue toda una serie de etapas necesarias, para recién en su momento disponer la ejecución de dicha sentencia a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Por otro lado, la contradicción (u oposición en la legislación comparada) dentro del proceso de ejecución, es solamente una posibilidad como expresión del derecho de defensa del ejecutado que la Constitución Política reconoce a todo justiciable y no una etapa que necesariamente deba darse. Esto quiere decir que no existe, al menos en nuestro sistema procesal, un proceso de ejecución puro, sino que siempre se dan trámites incidentales o dentro del mismo proceso6. Sin embargo, es menester aclarar que la existencia de tales incidentes, no la convierte ni la debe convertir en un proceso de naturaleza o de características cognitivas, sea sumarísima o abreviada. El proceso de ejecución se define no por sus características incidentales sino por su finalidad, por su propósito.
II. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
De lo expuesto en líneas anteriores resaltan las características del proceso de ejecución; a saber:
a) El proceso de ejecución es básicamente un proceso de actuación inmediata no de discusión; es decir, un proceso en el que no se declara derecho alguno, sino se procede por fuerza de la ley a ejecutar el derecho (crédito) ya reconocido como cierto por la ley. Sin embargo, no es ejecución pura, sino que cabe la posibilidad (lo cual depende del ejecutado) de tramitarse contradicciones y otros incidentes en su interior, los cuales deben regularse debidamente pues pueden dilatar excesivamente su trámite y desnaturalizar su finalidad a cumplir7.
b) El proceso de ejecución es un proceso extraordinario y especial, por cuanto su estructura es distinta al proceso de conocimiento ordinario, pues se simplifica el procedimiento, recortando plazos y etapas, haciéndolo más sumario y por ende ágil y eficaz para el logro de su finalidad.
c) El proceso de ejecución presupone la existencia del título ejecutivo, título sin el cual no hay ejecución, de allí que desde el medioevo se sentara la máxima: Nulla executio sine titulo. El título ejecutivo es –a decir del insigne Piero Calamandrei– “la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución (…) sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo”8. De allí que también el actual artículo 688 del Código Procesal Civil establezca también que: “Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso (...)”.
d) El proceso de ejecución es sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado9, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero o realizar una determinada prestación, no lo hace, el juez procederá a su ejecución forzada, ya sea por el propio ejecutado, por un tercero en lugar de él o por intermedio de su patrimonio, a fin de satisfacer la pretensión ejecutiva; y,
e) En el proceso de ejecución la contradicción es una posibilidad como expresión del derecho de defensa del ejecutado, porque siendo a que este no tiene por finalidad discutir pretensiones para declarar o constituir derechos o situaciones jurídicas, sino un proceso en donde se inicia con un mandato de pago dirigido al ejecutado, entonces la contradicción u oposición, no obstante ser un derecho del ejecutado, es siempre una posibilidad dentro del proceso de ejecución, no una etapa propia que necesariamente deba llevarse.
III. UNIFICACIÓN DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Ahora bien, el legislador nuestro –con el Decreto Legislativo N° 1069– ha tenido la atinada intención de unificar los tres procesos de ejecución que se encontraban inicialmente regulados en el Código Procesal Civil. Como sabemos, antes de la modificatoria, los procesos de ejecución eran:
a) El proceso ejecutivo (reservado para pretensiones sustentadas en títulos ejecutivos, con sus subtipos, ejecución de obligaciones de dar suma de dinero, de dar bien mueble determinado, de hacer y de no hacer);
b) El proceso de ejecución de resoluciones judiciales (resoluciones judiciales firmes, laudos arbitrales firmes y actas de conciliación extrajudicial y fiscal); y,
c) El proceso de ejecución de garantías (hipotecas, prendas).
Cada uno de estos procesos tenía su propia regulación en cuanto a su procedimiento y estructura, pero en puridad eran idénticos al proceso ejecutivo, el cual se presentaba como una suerte de arquetipo de los procesos de ejecución.
La estructura de estos procesos era la siguiente: demanda ejecutiva, calificación del título ejecutivo, expedición del mandato ejecutivo, contradicción del ejecutado, audiencia única, expedición de sentencia, apelación y hasta casación.
Lo que diferenciaba básicamente entre uno y otro tipo de proceso eran los plazos y las causales de contradicción.
Esta tríada de procesos de ejecución recibió certeras críticas en la doctrina nacional10. Hoy por hoy en virtud del Decreto Legislativo N° 1069 existe regulado un “proceso único de ejecución”, habiéndose unificado los otroras procesos de ejecución en un solo procedimiento y estructura, manteniéndose sin embargo algunas normas especiales para cada subproceso (referidos a plazos, requisitos y situaciones varias). Si bien ello es de resaltarse, sin embargo en realidad tal modificación tiene solo alcance didáctico y no esencial, por cuanto nuestro proceso de ejecución sigue teniendo serios defectos y deficiencias como seguidamente lo advertiremos.
IV. UNIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS Y EL PROBLEMA DE SU DETERMINACIÓN
La existencia inicial de tres tipos de procesos de ejecución en el Código Procesal Civil, daba lugar también a la existencia de tres tipos de títulos ejecutivos. Así, de conformidad con los artículo 688 (antes de su modificatoria) y 720, solo se podía promover ejecución en virtud de: 1. Título ejecutivo; 2. Título de ejecución; y, 3. La escritura pública de garantía para los procesos de ejecución de garantías.
Con el Decreto Legislativo N° 1069, el legislador unifica en un solo artículo y a modo de catálogo los títulos conducentes al proceso de ejecución, denominándolos en general en el artículo 688 como “títulos ejecutivos”, reconociendo como tales a once documentos a los que la ley les otorga tal calidad en virtud del principio de legalidad. Procediendo asimismo a distinguirlos entre “títulos ejecutivos de naturaleza judicial” y “títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial”; sin precisar sin embargo las razones de tal distinción, omitiendo a su vez la descripción y diferenciación normativa entre uno y otro tipo de título ejecutivo. Lo cual constituye un desacierto, por cuanto la determinación de tal o cual naturaleza no constituye mera curiosidad doctrinaria, sino al contrario necesaria para una debida y justa tutela procesal ejecutiva.
Ello, por cuanto a partir de la identificación y distinción adecuada de los títulos ejecutivos (en judiciales o extrajudiciales), deviene en debida a su vez la aplicación de normas referidas a plazos, competencia, causales de contradicción y calificación de medios probatorios. Así, a guisa de ejemplo, el plazo para formular contradicción en los procesos sustentados en “títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial” es de cinco días, en tanto que para los “títulos ejecutivos de naturaleza judicial” es únicamente tres. Las causales de contradicción al mandato ejecutivo sustentado en “títulos ejecutivos judiciales”, se reducen a dos (cumplimento y extinción de la obligación), en tanto que respecto de los “títulos ejecutivos extrajudiciales”, las causales se amplían a inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o falsedad del título y extinción de la obligación. Finalmente, en los procesos sustentados en “títulos ejecutivos judiciales” la admisión de medios probatorios se reduce a la prueba instrumental; mas en los sustentados en “títulos ejecutivos extrajudiciales” se amplían a la declaración de parte, documentos y la pericia.
Así, como se advierte, a efectos de no vulnerar el “debido proceso” y la “tutela procesal efectiva”, resulta trascendental determinar de modo apropiado qué títulos ejecutivos son de “naturaleza judicial” y cuáles de “naturaleza extrajudicial”. Labor esta que no la ha efectuado el legislador, sino que la ha dejado al operador jurisdiccional, siendo este uno de los mayores desaciertos de aquel, por cuanto la determinación de la naturaleza de una figura, concepto, institución o fenómeno del cosmos jurídico es labor propia de los doctrinarios y más propia aún de los filósofos del Derecho. El intento en dicha determinación puede conducir a discusiones interminables e intolerables para una exigida eficaz tutela ejecutiva. Por ello, creemos que el legislador no debió agregar a los títulos ejecutivos la locución “naturaleza” o, en todo caso, debió el propio legislador determinar qué títulos son de tal o cual naturaleza, y no exigir a los operadores jurisdiccionales (y jurídicos en general) dicha determinación. Así quedaba zanjado el problema, sin dar lugar a discusión, salvo por mero prurito doctrinario.
Pero el desacierto no queda allí, pues en la praxis procesal no resulta fácil determinar dicha “naturaleza” de los títulos ejecutivos. Verbigracia, si bien es claro que las “resoluciones judiciales firmes” son títulos ejecutivos de “naturaleza judicial”, sin embargo respecto de los “laudos arbitrales firmes” y las “actas de conciliación extrajudicial”11 dicha determinación se obtiene vía interpretación sistemático-doctrinaria con las normas legales que regulan tanto el arbitraje como la conciliación extrajudicial.
Y ni qué decir de la prueba anticipada que contiene un documento reconocido o una absolución de posiciones12, pues es claro que es producto de un proceso judicial. Pero, ¿la prueba anticipada como título ejecutivo es de naturaleza judicial o extrajudicial? Al respecto, vía interpretación finalista, creemos que si bien la prueba anticipada es producto de un proceso judicial, sin embargo como título ejecutivo es un instrumento público porque se trata de actuaciones judiciales que contienen una prueba de la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible, pero grado menor que los títulos ejecutivos judiciales. La prueba anticipada no contiene un derecho ni una obligación con la firmeza y calidad de la “cosa juzgada”. El proceso de prueba anticipada tiene por propósito generar prueba de modo anticipado. Por ende, es esa prueba (actuada de modo anticipado en proceso judicial) y no la resolución judicial que da por concluido dicho proceso, la que constituye título ejecutivo. Ergo, la prueba anticipada es un título ejecutivo “de naturaleza” extrajudicial.
En suma, creemos que en lugar de títulos ejecutivos de tal o cual naturaleza, el legislador debió identificarlos simplemente como títulos ejecutivos “judiciales” y “extrajudiciales”; y, a su vez debió determinar expresamente los títulos ejecutivos que corresponden a tal o cual clase.
V. DEFICIENCIAS EN LA SUMARIEDAD DEL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN
En la legislación comparada, el proceso de ejecución es sumamente ágil y eficaz dada su estructura sumaria y extraordinaria, al prescindir sustancialmente de determinados actos y etapas procesales propios de un proceso cognitivo. Sin embargo, en nuestro país, el proceso de ejecución en su regulación inicial (es decir antes de la dación del Decreto Legislativo N° 1069) tenía el principal defecto de alejarse de estas características, convirtiéndose más bien en uno lento y poco eficaz, pues en lugar de simplificarse actos y etapas procesales, se permitían actos innecesarios que desnaturalizan su esencia ejecutiva, como la de expedir sentencia en estos procesos. Pues la sentencia –a decir del inmortal Chiovenda– es “(...) una resolución del juez que, acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o lo que es igual, respectivamente, la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien al demandado”13; o, a decir de Ugo Rocco, para quien la sentencia es “el acto por el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional destinado a tal fin, al aplicar la norma al caso concreto, declara qué tutela jurídica concede el derecho objetivo a un interés determinado”14. También nuestro Código Procesal Civil en el párrafo in fine del artículo 121 dispone que: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal15”.
Entonces, siendo ello así, no parece claro por qué debía dictarse sentencia en los procesos de ejecución. Si la sentencia es además y per se un título de ejecución judicial, vale decir un documento en el cual se declara un derecho en controversia (lo dice el propio artículo 121 del Código) para luego constituirse (de ser el caso) en necesario e imprescindible título para su ejecución vía proceso de ejecución de resoluciones judiciales; y, si es así, ¿qué tipo de sentencia es la que se expedía en un proceso ejecutivo?, ¿se estaba ante un nuevo título que iba a servir para su ejecución forzada?, ¿qué se iba a ejecutar, la sentencia o el título ejecutivo en virtud del cual se promovía el proceso de ejecución?
Este defecto de los otroras procesos de ejecución que fue advertido en estos términos por nosotros en un trabajo anterior16 y también por nuestra excelsa procesalista Eugenia Ariano Deho17, pasa a ser resuelto partiendo de una cuestión esencial que hemos venido exponiendo a lo largo del trabajo: No perder de norte la finalidad y naturaleza del proceso de ejecución. En este proceso no se declara derechos sino se realizan actos de ejecución. Por ello, era claro que hablar de sentencia en un proceso de ejecución, desnaturaliza su propósito. El hecho de que la contradicción y otros incidentes conflictivos deban necesariamente resolverse mediante una resolución final, no significa que lo sean mediante una resolución que se denomine sentencia, sino sencillamente mediante un auto definitivo; es decir, mediante una decisión motivada que resuelva un trámite determinado para dar culminado el incidente y por ende la instancia. Una resolución que se denomine sentencia y que tenga tales características, debe únicamente expedirse en un proceso de cognición, pues esa es su finalidad, declarar derechos, resolver conflictos de intereses aplicando el derecho al caso concreto y además porque es la sentencia la que, consentida o ejecutoriada, deviene en título ejecutivo. En la ejecución de un titulo ejecutivo no se requiere el pronunciamiento de una sentencia para su posterior ejecución, pues –como se reitera– ya no se sabría cuál sería la materia de ejecución ¿el título ejecutivo o la denominada sentencia ejecutiva?18.
Ahora bien, esta sustancial deficiencia advertida en la estructura de los procesos de ejecución, si bien ha sido superado con el Decreto Legislativo N° 1069, por cuanto de conformidad con el artículo 690-E del CPC: si hay contradicción, “con su absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto”. Y, de no haber contradicción, “el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución”. Es decir, ya no expedir sentencia. Sin embargo, la esperada eficacia de este nuevo “proceso único de ejecución” en modo alguno puede derivar de la mera modificación del nomen juris de la resolución final: “auto final ejecutivo” por “sentencia ejecutiva”. Pues, efectivamente –al igual que con la otrora e innecesaria sentencia en los procesos ejecutivos sin contradicción y su consiguiente apelación con efecto suspensivo–, ocurre que el Decreto Legislativo N° 1069, permite la concesión de apelación con dicho efecto a los autos finales en el proceso de ejecución sin contradicción.
Está claro con el artículo 690-E que: “(…) El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo”. Y, si bien ninguna norma precisa que el auto que ordena llevar adelante la ejecución en los casos de no haber contradicción sea apelable, sin embargo es claro también que en virtud del principio constitucional de pluralidad de instancia (doble instancia en el proceso civil) dicho auto final sea también apelable. Empero, si bien no existe norma procesal que en forma clara precise el efecto de la apelación del citado auto final sin contradicción, el efecto suspensivo de dicha apelación fluye claramente del artículo 728 (no modificado por el decreto legislativo subanálisis) que dispone que: “Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados”. Ergo, se tiene que, en el ahora proceso único de ejecución, tanto el auto final que resuelve la contradicción como el “auto final” que se dicta en los casos de no haber contradicción, son ambos apelables “con efecto suspensivo”, es decir con el mismo efecto suspensivo que tenía la otrora “sentencia ejecutiva sin contradicción”.
Y, si bien es justo y razonable que en los procesos de ejecución con contradicción sea necesaria la existencia de decisión firme y definitiva respecto de la oposición que el ejecutado formula al mandato ejecutivo; sin embargo, resulta poco razonable y asaz ineficaz para los fines del proceso de ejecución, el tener que expedir, primero, un “auto final” en los procesos de ejecución sin contradicción; y, peor aún, el tener que conceder apelación con efecto suspensivo contra dicho “auto final”.
No cabe duda de que los procesos de ejecución constituyen siempre una de las más pesadas cargas procesales que soportan los órganos jurisdiccionales del país. Hoy por hoy, con el auge de las actividades mercantiles y financieras en el país, mayor es la necesidad de tutelar con más celeridad y eficacia las pretensiones ejecutivas; y, mayor será aún con el incremento de los Tratados de Libre Comercio que el Estado viene negociando y celebrando con los países del orbe. Por ello, el estudio y tratamiento legislativo óptimo y eficaz que de estos procesos se haga, así como su correcta aplicación jurisprudencial, siempre será de suma importancia para el mejoramiento de la administración de justicia en el país.
El proceso de ejecución históricamente alcanza su desarrollo en la Europa medieval como consecuencia del vertiginoso desarrollo del comercio1, deviniendo en un instrumento jurídico privilegiado por los acreedores para la recuperación de sus créditos, dada su estructura sumaria y extraordinaria que hacen de él un proceso ágil y eficaz para el cumplimiento de su propósito. Consistiendo esa sumariedad y agilidad en prescindir sustancialmente de determinados actos procesales propios de la etapa de conocimiento de un proceso ordinario para acceder directamente a la realización concreta (vía ejecución forzada) del derecho ya declarado cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les denomina título ejecutivo.
Sin embargo, en nuestro medio, el proceso de ejecución dista asaz de su ratio scendi, convirtiéndose muchas veces en un proceso lento e ineficaz, pues en lugar de simplificarse actos y etapas procesales se permiten en exceso estas, no por desidia del operador jurisdiccional, sino a causa de deficiencias del propio Código Procesal Civil, no obstante las modificaciones efectuadas recientemente por el legislador con la dación del Decreto Legislativo N° 10692.
Ciertamente, la regulación anterior de los procesos de ejecución no era nada óptimo. Diversas críticas recibió el inicial diseño legislativo en tanto tendía a distorsionar la naturaleza ejecutiva de estos procesos y contribuía a la falta de celeridad y eficacia de la tutela ejecutiva3. Empero, este y otros defectos permanecen a la fecha, no obstante la modificación efectuada mediante el aludido decreto legislativo. Por ello resulta necesario efectuar algunas apreciaciones y críticas del ahora denominado proceso único de ejecución, no sin antes efectuar algunas precisiones introductorias que nos servirán de base para nuestro cometido.
I. NATURALEZA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
La tutela jurisdiccional satisfactiva que el Estado brinda en materia civil se da básicamente a través de dos procesos claramente diferenciados; a saber: el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución.
Mientras que el proceso de conocimiento (cognitivo o declarativo) tiene por propósito concreto la solución de un conflicto de intereses a través de la declaración de existencia o inexistencia de un determinado derecho sobre la base de lo pretendido, contradicho y probado por las partes, luego de pasar una serie de etapas y momentos procesales preclusivos, lo que finalmente estará contenido en una sentencia, caracterizándose por ello por ser un proceso de trámite ordinario y generalmente de duración lata4.
En cambio, el proceso de ejecución, si bien es a su vez un medio de solución de conflicto de intereses, sin embargo no tiene por propósito esencial realizar actos de cognición para declarar un derecho, sino básicamente desplegar un conjunto de actividades, usualmente materiales, destinadas a satisfacer concretamente el interés de un sujeto que tiene ya un derecho cierto, ya declarado previamente por el juez (a través de una sentencia u otro documento judicial con dicha calidad) o ya declarado por la ley (documentos extrajudiciales) que por ley –en ambos supuestos– constituyen título ejecutivo5.
Por ello, la naturaleza del proceso de ejecución es la de ser un proceso destinado no a la declaración judicial de derecho previo, sino la satisfacción (hasta forzosa) de un crédito legalmente presumido como existente en el título que le sirve de sustento; y porque en él, una vez calificada positivamente por el juez, se expide un mandato conminatorio (mandato de pago) y un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (apercibimiento de embargo o de iniciarse ejecución forzada), no sucediendo ello en un proceso de conocimiento el cual previo a la declaración del derecho a través de la sentencia, sigue toda una serie de etapas necesarias, para recién en su momento disponer la ejecución de dicha sentencia a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Por otro lado, la contradicción (u oposición en la legislación comparada) dentro del proceso de ejecución, es solamente una posibilidad como expresión del derecho de defensa del ejecutado que la Constitución Política reconoce a todo justiciable y no una etapa que necesariamente deba darse. Esto quiere decir que no existe, al menos en nuestro sistema procesal, un proceso de ejecución puro, sino que siempre se dan trámites incidentales o dentro del mismo proceso6. Sin embargo, es menester aclarar que la existencia de tales incidentes, no la convierte ni la debe convertir en un proceso de naturaleza o de características cognitivas, sea sumarísima o abreviada. El proceso de ejecución se define no por sus características incidentales sino por su finalidad, por su propósito.
II. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
De lo expuesto en líneas anteriores resaltan las características del proceso de ejecución; a saber:
a) El proceso de ejecución es básicamente un proceso de actuación inmediata no de discusión; es decir, un proceso en el que no se declara derecho alguno, sino se procede por fuerza de la ley a ejecutar el derecho (crédito) ya reconocido como cierto por la ley. Sin embargo, no es ejecución pura, sino que cabe la posibilidad (lo cual depende del ejecutado) de tramitarse contradicciones y otros incidentes en su interior, los cuales deben regularse debidamente pues pueden dilatar excesivamente su trámite y desnaturalizar su finalidad a cumplir7.
b) El proceso de ejecución es un proceso extraordinario y especial, por cuanto su estructura es distinta al proceso de conocimiento ordinario, pues se simplifica el procedimiento, recortando plazos y etapas, haciéndolo más sumario y por ende ágil y eficaz para el logro de su finalidad.
c) El proceso de ejecución presupone la existencia del título ejecutivo, título sin el cual no hay ejecución, de allí que desde el medioevo se sentara la máxima: Nulla executio sine titulo. El título ejecutivo es –a decir del insigne Piero Calamandrei– “la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución (…) sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo”8. De allí que también el actual artículo 688 del Código Procesal Civil establezca también que: “Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso (...)”.
d) El proceso de ejecución es sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado9, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero o realizar una determinada prestación, no lo hace, el juez procederá a su ejecución forzada, ya sea por el propio ejecutado, por un tercero en lugar de él o por intermedio de su patrimonio, a fin de satisfacer la pretensión ejecutiva; y,
e) En el proceso de ejecución la contradicción es una posibilidad como expresión del derecho de defensa del ejecutado, porque siendo a que este no tiene por finalidad discutir pretensiones para declarar o constituir derechos o situaciones jurídicas, sino un proceso en donde se inicia con un mandato de pago dirigido al ejecutado, entonces la contradicción u oposición, no obstante ser un derecho del ejecutado, es siempre una posibilidad dentro del proceso de ejecución, no una etapa propia que necesariamente deba llevarse.
III. UNIFICACIÓN DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Ahora bien, el legislador nuestro –con el Decreto Legislativo N° 1069– ha tenido la atinada intención de unificar los tres procesos de ejecución que se encontraban inicialmente regulados en el Código Procesal Civil. Como sabemos, antes de la modificatoria, los procesos de ejecución eran:
a) El proceso ejecutivo (reservado para pretensiones sustentadas en títulos ejecutivos, con sus subtipos, ejecución de obligaciones de dar suma de dinero, de dar bien mueble determinado, de hacer y de no hacer);
b) El proceso de ejecución de resoluciones judiciales (resoluciones judiciales firmes, laudos arbitrales firmes y actas de conciliación extrajudicial y fiscal); y,
c) El proceso de ejecución de garantías (hipotecas, prendas).
Cada uno de estos procesos tenía su propia regulación en cuanto a su procedimiento y estructura, pero en puridad eran idénticos al proceso ejecutivo, el cual se presentaba como una suerte de arquetipo de los procesos de ejecución.
La estructura de estos procesos era la siguiente: demanda ejecutiva, calificación del título ejecutivo, expedición del mandato ejecutivo, contradicción del ejecutado, audiencia única, expedición de sentencia, apelación y hasta casación.
Lo que diferenciaba básicamente entre uno y otro tipo de proceso eran los plazos y las causales de contradicción.
Esta tríada de procesos de ejecución recibió certeras críticas en la doctrina nacional10. Hoy por hoy en virtud del Decreto Legislativo N° 1069 existe regulado un “proceso único de ejecución”, habiéndose unificado los otroras procesos de ejecución en un solo procedimiento y estructura, manteniéndose sin embargo algunas normas especiales para cada subproceso (referidos a plazos, requisitos y situaciones varias). Si bien ello es de resaltarse, sin embargo en realidad tal modificación tiene solo alcance didáctico y no esencial, por cuanto nuestro proceso de ejecución sigue teniendo serios defectos y deficiencias como seguidamente lo advertiremos.
IV. UNIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS Y EL PROBLEMA DE SU DETERMINACIÓN
La existencia inicial de tres tipos de procesos de ejecución en el Código Procesal Civil, daba lugar también a la existencia de tres tipos de títulos ejecutivos. Así, de conformidad con los artículo 688 (antes de su modificatoria) y 720, solo se podía promover ejecución en virtud de: 1. Título ejecutivo; 2. Título de ejecución; y, 3. La escritura pública de garantía para los procesos de ejecución de garantías.
Con el Decreto Legislativo N° 1069, el legislador unifica en un solo artículo y a modo de catálogo los títulos conducentes al proceso de ejecución, denominándolos en general en el artículo 688 como “títulos ejecutivos”, reconociendo como tales a once documentos a los que la ley les otorga tal calidad en virtud del principio de legalidad. Procediendo asimismo a distinguirlos entre “títulos ejecutivos de naturaleza judicial” y “títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial”; sin precisar sin embargo las razones de tal distinción, omitiendo a su vez la descripción y diferenciación normativa entre uno y otro tipo de título ejecutivo. Lo cual constituye un desacierto, por cuanto la determinación de tal o cual naturaleza no constituye mera curiosidad doctrinaria, sino al contrario necesaria para una debida y justa tutela procesal ejecutiva.
Ello, por cuanto a partir de la identificación y distinción adecuada de los títulos ejecutivos (en judiciales o extrajudiciales), deviene en debida a su vez la aplicación de normas referidas a plazos, competencia, causales de contradicción y calificación de medios probatorios. Así, a guisa de ejemplo, el plazo para formular contradicción en los procesos sustentados en “títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial” es de cinco días, en tanto que para los “títulos ejecutivos de naturaleza judicial” es únicamente tres. Las causales de contradicción al mandato ejecutivo sustentado en “títulos ejecutivos judiciales”, se reducen a dos (cumplimento y extinción de la obligación), en tanto que respecto de los “títulos ejecutivos extrajudiciales”, las causales se amplían a inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad formal o falsedad del título y extinción de la obligación. Finalmente, en los procesos sustentados en “títulos ejecutivos judiciales” la admisión de medios probatorios se reduce a la prueba instrumental; mas en los sustentados en “títulos ejecutivos extrajudiciales” se amplían a la declaración de parte, documentos y la pericia.
Así, como se advierte, a efectos de no vulnerar el “debido proceso” y la “tutela procesal efectiva”, resulta trascendental determinar de modo apropiado qué títulos ejecutivos son de “naturaleza judicial” y cuáles de “naturaleza extrajudicial”. Labor esta que no la ha efectuado el legislador, sino que la ha dejado al operador jurisdiccional, siendo este uno de los mayores desaciertos de aquel, por cuanto la determinación de la naturaleza de una figura, concepto, institución o fenómeno del cosmos jurídico es labor propia de los doctrinarios y más propia aún de los filósofos del Derecho. El intento en dicha determinación puede conducir a discusiones interminables e intolerables para una exigida eficaz tutela ejecutiva. Por ello, creemos que el legislador no debió agregar a los títulos ejecutivos la locución “naturaleza” o, en todo caso, debió el propio legislador determinar qué títulos son de tal o cual naturaleza, y no exigir a los operadores jurisdiccionales (y jurídicos en general) dicha determinación. Así quedaba zanjado el problema, sin dar lugar a discusión, salvo por mero prurito doctrinario.
Pero el desacierto no queda allí, pues en la praxis procesal no resulta fácil determinar dicha “naturaleza” de los títulos ejecutivos. Verbigracia, si bien es claro que las “resoluciones judiciales firmes” son títulos ejecutivos de “naturaleza judicial”, sin embargo respecto de los “laudos arbitrales firmes” y las “actas de conciliación extrajudicial”11 dicha determinación se obtiene vía interpretación sistemático-doctrinaria con las normas legales que regulan tanto el arbitraje como la conciliación extrajudicial.
Y ni qué decir de la prueba anticipada que contiene un documento reconocido o una absolución de posiciones12, pues es claro que es producto de un proceso judicial. Pero, ¿la prueba anticipada como título ejecutivo es de naturaleza judicial o extrajudicial? Al respecto, vía interpretación finalista, creemos que si bien la prueba anticipada es producto de un proceso judicial, sin embargo como título ejecutivo es un instrumento público porque se trata de actuaciones judiciales que contienen una prueba de la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible, pero grado menor que los títulos ejecutivos judiciales. La prueba anticipada no contiene un derecho ni una obligación con la firmeza y calidad de la “cosa juzgada”. El proceso de prueba anticipada tiene por propósito generar prueba de modo anticipado. Por ende, es esa prueba (actuada de modo anticipado en proceso judicial) y no la resolución judicial que da por concluido dicho proceso, la que constituye título ejecutivo. Ergo, la prueba anticipada es un título ejecutivo “de naturaleza” extrajudicial.
En suma, creemos que en lugar de títulos ejecutivos de tal o cual naturaleza, el legislador debió identificarlos simplemente como títulos ejecutivos “judiciales” y “extrajudiciales”; y, a su vez debió determinar expresamente los títulos ejecutivos que corresponden a tal o cual clase.
V. DEFICIENCIAS EN LA SUMARIEDAD DEL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN
En la legislación comparada, el proceso de ejecución es sumamente ágil y eficaz dada su estructura sumaria y extraordinaria, al prescindir sustancialmente de determinados actos y etapas procesales propios de un proceso cognitivo. Sin embargo, en nuestro país, el proceso de ejecución en su regulación inicial (es decir antes de la dación del Decreto Legislativo N° 1069) tenía el principal defecto de alejarse de estas características, convirtiéndose más bien en uno lento y poco eficaz, pues en lugar de simplificarse actos y etapas procesales, se permitían actos innecesarios que desnaturalizan su esencia ejecutiva, como la de expedir sentencia en estos procesos. Pues la sentencia –a decir del inmortal Chiovenda– es “(...) una resolución del juez que, acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o lo que es igual, respectivamente, la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien al demandado”13; o, a decir de Ugo Rocco, para quien la sentencia es “el acto por el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional destinado a tal fin, al aplicar la norma al caso concreto, declara qué tutela jurídica concede el derecho objetivo a un interés determinado”14. También nuestro Código Procesal Civil en el párrafo in fine del artículo 121 dispone que: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal15”.
Entonces, siendo ello así, no parece claro por qué debía dictarse sentencia en los procesos de ejecución. Si la sentencia es además y per se un título de ejecución judicial, vale decir un documento en el cual se declara un derecho en controversia (lo dice el propio artículo 121 del Código) para luego constituirse (de ser el caso) en necesario e imprescindible título para su ejecución vía proceso de ejecución de resoluciones judiciales; y, si es así, ¿qué tipo de sentencia es la que se expedía en un proceso ejecutivo?, ¿se estaba ante un nuevo título que iba a servir para su ejecución forzada?, ¿qué se iba a ejecutar, la sentencia o el título ejecutivo en virtud del cual se promovía el proceso de ejecución?
Este defecto de los otroras procesos de ejecución que fue advertido en estos términos por nosotros en un trabajo anterior16 y también por nuestra excelsa procesalista Eugenia Ariano Deho17, pasa a ser resuelto partiendo de una cuestión esencial que hemos venido exponiendo a lo largo del trabajo: No perder de norte la finalidad y naturaleza del proceso de ejecución. En este proceso no se declara derechos sino se realizan actos de ejecución. Por ello, era claro que hablar de sentencia en un proceso de ejecución, desnaturaliza su propósito. El hecho de que la contradicción y otros incidentes conflictivos deban necesariamente resolverse mediante una resolución final, no significa que lo sean mediante una resolución que se denomine sentencia, sino sencillamente mediante un auto definitivo; es decir, mediante una decisión motivada que resuelva un trámite determinado para dar culminado el incidente y por ende la instancia. Una resolución que se denomine sentencia y que tenga tales características, debe únicamente expedirse en un proceso de cognición, pues esa es su finalidad, declarar derechos, resolver conflictos de intereses aplicando el derecho al caso concreto y además porque es la sentencia la que, consentida o ejecutoriada, deviene en título ejecutivo. En la ejecución de un titulo ejecutivo no se requiere el pronunciamiento de una sentencia para su posterior ejecución, pues –como se reitera– ya no se sabría cuál sería la materia de ejecución ¿el título ejecutivo o la denominada sentencia ejecutiva?18.
Ahora bien, esta sustancial deficiencia advertida en la estructura de los procesos de ejecución, si bien ha sido superado con el Decreto Legislativo N° 1069, por cuanto de conformidad con el artículo 690-E del CPC: si hay contradicción, “con su absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto”. Y, de no haber contradicción, “el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución”. Es decir, ya no expedir sentencia. Sin embargo, la esperada eficacia de este nuevo “proceso único de ejecución” en modo alguno puede derivar de la mera modificación del nomen juris de la resolución final: “auto final ejecutivo” por “sentencia ejecutiva”. Pues, efectivamente –al igual que con la otrora e innecesaria sentencia en los procesos ejecutivos sin contradicción y su consiguiente apelación con efecto suspensivo–, ocurre que el Decreto Legislativo N° 1069, permite la concesión de apelación con dicho efecto a los autos finales en el proceso de ejecución sin contradicción.
Está claro con el artículo 690-E que: “(…) El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo”. Y, si bien ninguna norma precisa que el auto que ordena llevar adelante la ejecución en los casos de no haber contradicción sea apelable, sin embargo es claro también que en virtud del principio constitucional de pluralidad de instancia (doble instancia en el proceso civil) dicho auto final sea también apelable. Empero, si bien no existe norma procesal que en forma clara precise el efecto de la apelación del citado auto final sin contradicción, el efecto suspensivo de dicha apelación fluye claramente del artículo 728 (no modificado por el decreto legislativo subanálisis) que dispone que: “Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados”. Ergo, se tiene que, en el ahora proceso único de ejecución, tanto el auto final que resuelve la contradicción como el “auto final” que se dicta en los casos de no haber contradicción, son ambos apelables “con efecto suspensivo”, es decir con el mismo efecto suspensivo que tenía la otrora “sentencia ejecutiva sin contradicción”.
Y, si bien es justo y razonable que en los procesos de ejecución con contradicción sea necesaria la existencia de decisión firme y definitiva respecto de la oposición que el ejecutado formula al mandato ejecutivo; sin embargo, resulta poco razonable y asaz ineficaz para los fines del proceso de ejecución, el tener que expedir, primero, un “auto final” en los procesos de ejecución sin contradicción; y, peor aún, el tener que conceder apelación con efecto suspensivo contra dicho “auto final”.
En suma, estos evidentes desaciertos incurridos por el legislador del Decreto Legislativo N° 1069, trae consecuencias nefastas en la práctica procesal, pues generan dilación innecesaria del proceso ejecutivo que por naturaleza es de trámite sumarísimo, extraordinario y especial por su rapidez y agilidad; convirtiéndola más bien en un proceso de trámite abreviado y hasta ordinario algunas veces, impidiendo de este modo que el proceso cumpla su finalidad de modo eficaz, toda vez que dictado el “auto final” en un proceso ejecutivo sin contradicción, el ejecutado tiene la opción de interponer apelación, con lo que el proceso se prolonga innecesariamente y por ende en suspenso la ejecución forzada del mandato de pago sencillamente no cumplido ni contradicho por el ejecutado. E, incluso, contra el auto final de vista (es decir el dictado por el superior jerárquico), tiene el ejecutado la posibilidad procesal de interponer casación y por tanto tramitarse esta. Así, en la práctica se pueden observar trámites de procesos de ejecución que pueden durar dos años o más hasta la obtención de un auto final definitivo (es decir ejecutoriado) y con la que recién se pueda dar inicio a la ejecución forzada. Y, que quede claro, que nos referimos a procesos en los que no se ha formulado contradicción al mandato ejecutivo.
Por todo ello, en los procesos de ejecución sin contradicción resulta innecesario y poco eficaz expedir un “auto final”, tanto más cuando el artículo 690-C es claro al disponer que: “El mandato ejecutivo, dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título; bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (…)”. Por lo tanto, si el ejecutado no cumple con dicho mandato o no formula contradicción dentro del plazo de ley, el juez debería proceder ni más ni menos a hacer efectivo el apercibimiento de iniciar la ejecución forzada mediante un mero decreto y no un “auto final”. En este sentido, lo dispuesto en el artículo 728 del Código Procesal Civil, resulta a su vez incongruente con lo ordenado en el mandato ejecutivo y el artículo 690-C y por ende con los fines, características y naturaleza del proceso de ejecución. Razón por la que además debe modificarse dicho artículo 728 de modo tal que también se adecue a los casos en los que el ejecutado no formule contradicción.
Mas debe quedar claro que no pretendemos negar el derecho que todo justiciable tiene de impugnar una resolución, en virtud del principio de doble instancia, el cual por cierto constituye una de las garantías del debido proceso legal. En principio la resolución que se expide en los casos de no haber contradicción no tiene las mismas características de un auto final expedido en los procesos con contradicción; y, además dicho “auto final” (en el proceso de ejecución sin contradicción) es contrario al apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo (artículo 690-C). Sencillamente, si hay incumplimiento del mandato ejecutivo por parte del ejecutado, el juez debe –ni más ni menos– hacer efectivo dicho apercibimiento mediante un simple decreto. En todo caso, el ejecutado tiene el derecho de impugnar el decreto que ordena llevar adelante la ejecución.
Como se advierte la estructura que se propone es simple: si no hay contradicción se procede a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo, mediante decreto respectivo. No hay auto final, por ende no hay apelación, ni casación, se evita posibles dilaciones innecesarias del proceso, y sobre todo el proceso cumple su propósito con eficiencia, manteniéndose a su vez intacto el derecho del ejecutado de impugnar el decreto que hace efectivo el apercibimiento, mas concedido “sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”.
Esperamos pues que algún representante del Congreso de la República acoja esta propuesta y la haga suya a fin de contar con eficaces leyes para una eficaz tutela procesal ejecutiva, el cual es derecho de todo justiciable.
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