Asignación Anticipada de Alimentos

INTRODUCCIÓN

     Con fecha 6 de noviembre de 2011 se publica en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 29803¹, Ley que modifica los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil incorporando el otorgamiento de medida de asignación anticipada de oficio para los hijos menores de edad con indubitable vínculo familiar con el demandado. En las siguientes líneas intentaremos analizar las modificaciones introducidas por la nueva ley en busca de una mejor tutela alimentaria de los hijos.

     I.      LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

     La asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipología de las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan así en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional². En tal sentido la asignación anticipada supone fijar en un proceso, una pensión alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensión alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del demandado³.

     Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión. Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.

     Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su leal saber y entender fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.

     Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite, ya sea a través de las medidas cautelares o a través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.

     Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso especifico, teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional.

     Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello supondría en la realidad denegación de justicia. El ejemplo más claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.

     Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, teniendo en consideración la necesidad impostergable del que solicita la medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello importaría una denegación de justicia.

     Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.

     A su carácter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (íntegra o parcial), su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prácticamente se fundirá con la pretensión reclamada. Solo será cuestión de tiempo mientras dure el proceso de la suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya materialización inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.

     La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta). No se trata de una medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el statu quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.

     El artículo 674 del Código Procesal Civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando que: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”.

     De la revisión de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo:

     a)     La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante: este elemento implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves. La necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a través de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando además la verosimilitud del derecho. Al respecto coincidimos con la opinión de Marianella Ledesma de que la tutela anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustracción de un deudor a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, y no de un simple peligro en la demora (periculum in mora)⁴. Y es que la tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de daño irreparable e inminente. La tutela anticipada implica una situación de mayor trascendencia y magnitud que justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el daño se tornará en irreparable.

     La tutela anticipada ingresa a una situación excepcional orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado⁵. Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artículo 674 del Código Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los artículos 682⁶ y 687⁷ del Código Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en función de un bien jurídico protegido que podría deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que ya no podría ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de evidencias fácticas de la presencia real del peligro en corto plazo.

     Así pues, si en una pretensión de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingresamos a la asignación anticipada de alimentos, regulada por el artículo 675 del Código Procesal Civil, el cual está siendo materia de modificación por la nueva ley, donde se tendrá que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente.

     b)     La Firmeza del Fundamento de la Demanda: este elemento implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza⁸. En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho en discusión que justifique su entrega anticipada de una manera excepcional.

     Por lo tanto, la asignación anticipada de alimentos implica una medida de tutela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos serían: 1) la casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate sin tener aún la certeza de este. La misma tendría como fin o término, la tutela efectiva, vale decir, la asignación definitiva de alimentos.

     Corresponde ahora con estas consideraciones pasar a analizar las puntuales modificaciones introducidas por la nueva ley.

     II.      MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 608 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

     La Ley Nº 29803 en su artículo único establece el siguiente nuevo texto para el artículo 608 del Código Procesal Civil que regula el juez competente, la oportunidad y la finalidad de las medidas cautelares: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

     Entendemos que se modifica el artículo 608 del Código Procesal Civil a fin de adecuarlo a la modificación introducida respecto de la facultad concedida al juez respecto del otorgamiento de oficio, de asignación anticipada de alimentos. En tal sentido, se establece que el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el Código Procesal Civil, como es el caso de la facultad concedida por la nueva ley al juez. De tal forma que sistemáticamente esta norma procesal guarda coherencia con la modificación introducida en el marco de la asignación anticipada de alimentos.

     III.     MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 675 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

     El artículo 675 del Código Procesal Civil regula la asignación anticipada de alimentos. En virtud de la Ley Nº 29279⁹ se incrementó la legitimación para la realización de esta medida cautelar. En efecto, antes de su modificación la norma legitimaba al cónyuge y a los hijos menores de edad con indubitable relación familiar para que soliciten dicha asignación anticipada, ahora se extiende la legitimación a los ascendientes del acreedor alimentario y los hijos mayores de edad que se enmarquen en los supuestos de los artículos 424¹⁰, 473¹¹ y 483¹² del Código Civil, esto es, los hijos mayores de edad que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio o cuando no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad física o mental debidamente comprobadas¹³.

     Consideramos que la asignación anticipada debe garantizar una pensión anticipada para quienes tengan acreditada su relación filial y esta modificatoria coadyuva a ello, en la medida en que se habilita a los hijos mayores de edad que sigan sus estudios con éxito y a los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por ascendientes, a solicitar pensión anticipada durante la tramitación del proceso, no teniendo ya que esperar a la sentencia definitiva que pueda traer consigo, por ejemplo, la pérdida de ciclo universitario o técnico o, incluso de ser el caso, perjuicios para la subsistencia del deudor alimentario¹⁴.

     Queda eliminada la distinción que en este artículo anteriormente se realizaba con respecto a los hijos y el consecuente riesgo de vulneración al Principio de Igualdad o Isonomía en las categorías de filiación, en la medida en que se toma en consideración el estado de discapacidad por un lado y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, los cuales necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables¹⁵.

     Todo ello sin perjuicio de que al fijarse la asignación anticipada de alimentos cuando todavía no se han probado acabadamente los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista, consideramos que la cuota debe ser tan moderada como las circunstancias lo aconsejen.

     En tal contexto es que arriba la Ley Nº 29803, que en su artículo único establece el siguiente nuevo texto para el artículo 675 del Código Procesal Civil, respecto de la asignación anticipada de alimentos: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.

     Así pues en virtud de la ley bajo comentario, respecto de aquellos supuestos de hijos menores con indubitable relación familiar, se incorpora la imposición al juez del deber de otorgar medida de asignación anticipada de alimentos, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El plazo consagrado en la ley se entiende que es prudencial. Por lo tanto, no se restringe el derecho de otorgamiento de alimentos de carácter provisional a favor de los hijos menores con indubitable relación familiar, únicamente cuando es requerido al juez a pedido de parte.

     Sabido es que una medida cautelar como acto procesal adoptado en el curso de un proceso cualquiera o previamente a él busca asegurar bienes pruebas o mantener situaciones de hecho o para la seguridad de personas o la satisfacción de sus necesidades urgentes, como lo sería el caso de la asignación anticipada de alimentos, buscando asimismo hacer eficaces las sentencias de los jueces. Así pues, en el ámbito cautelar rige la regla de que las medidas cautelares se dictan a pedido de parte. Y es que en las medidas cautelares solo intervienen dos sujetos: el justiciable que pide y el juez que ordena la medida “inaudita parte”, lo que elimina la bilateralidad. No obstante, la regla del otorgamiento de una medida cautelar, a pedido de parte, con la innovación establecida por esta nueva ley, se relativiza, dado el carácter excepcional y urgente de la asignación anticipada de alimentos.

     El fundamento básico de esta incorporación legislativa es que la ausencia o la tardía asignación anticipada referida, dentro del proceso de prestación de alimentos, pone en peligro la supervivencia, desarrollo físico y mental e incluso el derecho a la vida del niño, niña o adolescente. La facultad concedida al juez estaría acorde, según creemos, con el carácter urgente y excepcional de la medida de asignación anticipada de alimentos que líneas arriba fue comentado.

     CONCLUSIÓN

     Consideramos que la facultad otorgada a los magistrados para otorgar de oficio medidas anticipadas de alimentos en los supuestos debidamente establecidos por la ley supone una ayuda para la tutela alimentaria de los hijos al ampliar la facultad de los jueces para disponer otorgarla de oficio en determinados supuestos respecto de los hijos menores con indubitable vínculo familiar y asimismo, supone una manera de coadyuvar a la efectividad de la asignación anticipada de alimentos como medida tutelar anticipada dado su carácter urgente y excepcional. El tiempo dirá qué tan eficaz será esta nueva facultad judicial y qué otras medidas se pueden incorporar para un mejor cumplimiento de las obligaciones alimentarias para que estas no terminen siendo una mera ilusión para los alimentistas que se encuentran en un verdadero estado de necesidad.


     NOTAS:

     1     Promulgada el 05/11/2011 y publicada el 06/11/2011.

     2     MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59.

     3     CANALES TORRES, Claudia. “La asignación anticipada de alimentos e impedimento de salida del país. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 149.

     4     LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “¿Cómo utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener lanzamientos encubiertos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 187.

     5     Ibídem, p. 188.

     6     Código Procesal Civil del Perú. Artículo 682: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

     7     Código Procesal Civil del Perú. Artículo 687: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

     8     LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188.

     9     Promulgada el 12/11/2008 y publicada el 13/11/2008.

     10     Código Civil: Artículo 424.- “Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas”.

     11     Código Civil: Artículo 473.- “El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar alimentos”.

     12     Código Civil: Artículo 483.- “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente”.

     13     CANALES TORRES, Claudia. “Hacia la búsqueda del cumplimiento efectivo de las obligaciones alimentarias. A propósito de la Ley Nº 29279”. En: Actualidad Jurídica. N° 181, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 39.

     14     Ídem.


     15     Ídem.