Medidas Cautelares en los procesos de alimentos

 I.     CRÓNICA DEL PROYECTO DE LEY

     El pasado domingo seis de noviembre, se publicó la Ley Nº 29803, cuyo texto modificó los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil¹, y cuya iniciativa legislativa se puede resumir en el “deber” del juez de dictar una asignación anticipada, en aquellos casos –refiriéndose al proceso de alimentos a favor menores de edad– en que no se haya solicitado una dentro de los tres días de notificada con la demanda al demandado.

     Sin embargo, detrás de esta Ley, se encuentra todo un antecedente que sería interesante analizar. Todo empieza con la iniciativa legislativa de la Congresista de la República, Ana María Solórzano Flores, integrante del grupo parlamentario Gana Perú, quien propone, con fecha 6 de setiembre del 2011, el proyecto de Ley Nº 160/2011-CR², en donde la fórmula legal es: “la modificación del artículo 675 del Código Procesal Civil, incorporando el caso de otorgamiento de medida de asignación anticipada de oficio para los hijos menores de edad de indubitable vínculo familiar con el demandado”, en consecuencia véase que en un primer punto, la propuesta legislativa solo se circunscribía a la modificación del artículo 675 mas no se había considerado modificación alguna al artículo 608. Esta propuesta legislativa obedecería –según el propio texto de esta– “teniendo en cuenta que la ausencia, o la tardía asignación anticipada referida, dentro del proceso de prestación de alimentos, pone en peligro la supervivencia, desarrollo físico y mental e incluso el derecho intrínseco a la vida del niño, niña o adolescente; hace necesario facultar al juez para actuar de oficio en el otorgamiento de una medida de asignación anticipada a favor del menor con indubitable vínculo familiar, en caso este derecho no haya sido requerido dentro de un prudente plazo, como son tres días de notificada con la resolución que admite la demanda. Lo que permite, no limitar el derecho de otorgamiento de alimentos de carácter provisional a favor de los hijos menores con indubitable relación familiar, únicamente cuando es requerido al juez a pedido de parte”.

     Posteriormente, dicho proyecto de Ley, tuvo un dictamen aprobatorio por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, quienes por mayoría aprobaron el Proyecto de Ley en sus mismos términos, de conformidad a lo establecido en el artículo 70, inciso a) del Reglamento del Congreso de la República, por lo que procedió al debate respectivo el cual se realizó el pasado 13 de octubre.

     En el referido debate la congresista Solórzano empezó justificando su proyecto argumentando, en primer lugar: “(…) tal como está redactado el artículo deviene en insuficiente porque no garantiza que dicha medida sea oportuna ni eficaz. No está acorde con la legislación comparada ni con los estándares de los convenios internacionales que el Perú es parte, o los convenios, como la Declaración de Ginebra, de 1924, sobre los derechos el niño y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en los convenios constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan por el bienestar del niño (…)”, un segundo punto que tomó en consideración fue: “(…) la ausencia o la tardía asignación de alimentos pone en riego, obviamente la supervivencia, el desarrollo físico y mental del alimentista (…)” y cerró su intervención inicial justificando que “(…) en la actualidad existen procesos de alimentos en el Poder Judicial, en los cuales no tenemos una asignación anticipada. Entonces, es ahí donde va la iniciativa de que todos los procesos tengan su asignación anticipada (…)”³.

     Ante dicha intervención, la congresista Pérez Tello se hace presente en el debate para hacer una precisión respecto del “verbo rector” del texto propuesto, es decir, si debería consignar en el texto el verbo “deberá” o sustituirlo por “podrá”, lo cual trajo diversas opiniones discrepantes, tanto de las antes mencionadas congresistas, como la de los congresistas Benítez Rivas, Chehade Moya y Molina Martínez, para que al final se votase y aprobase el término “deberá”^4.

     Sin embargo, el tema más crucial y álgido –al interior del debate– lo provocó el congresista Falconí, cuando cuestionó la posibilidad de otorgarle atribuciones al juez, para dictar, de oficio, una medida de asignación anticipada. Y todo empezó con la siguiente intervención: “(…) Señor presidente, yo veo con mucha preocupación (…) ya hemos tenido el tema del feminicidio y ahora, yo entiendo la posición y la emoción social de la congresista Ana María Solórzano, pero esa propuesta rompe con todo el derecho procesal. El juez tiene que ser imparcial y aquí, o sea, la propuesta, estamos yendo a un activismo judicial a ultranza, cuando realmente nosotros estamos actualmente dentro del garantismo procesal. Como el juez va a ordenar en todos los procesos de alimentos la medida anticipada, si actualmente está regulada en el 675. Si nosotros le ponemos el podrá, va a quedar exactamente igual que lo que está actualmente redactado. En la redacción del Código dice: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar”. Quiere decir, ¿de que el juez va a sustituir a la parte? En materia civil, o sea, con el tema del interés superior del niño, o sea, el juez en todos los procesos de alimentos, sin excepción, nosotros vamos a (…) El juez justamente por la modificación que está proponiendo la congresista Solórzano, entonces va a aplicar una medida temporal sobre el fondo del asunto. Esto realmente rompe con todo el esquema del Derecho Procesal y del proceso civil (…)”.

     Esta posición –como era de esperarse– generó críticas al interior de la comisión, sobre todo justificando la propuesta legislativa, es decir la medida anticipada dictada de oficio se amparaba en el interés superior del niño y que –adicionalmente– tanto el niño como el adolescente se encuentran protegidos por la Constitución.

     El congresista Falconí insistió con su fundamentación en contra, ampliando ahora su argumentación en lo dispuesto por el artículo 608 del Código Procesal Civil y en el artículo IV del título preliminar del Código Procesal Civil, lo cual –a decir del señor congresista, de aceptar la propuesta legislativa sin modificar las normas citadas– podría generar un conflicto de normas.

     Ante tan caluroso debate, el presidente de la comisión, el señor Alberto Beingolea, saliéndose de su posición de presidente y moderador de este no resistió de emitir opinión al respecto: “(…) No puedo sustraerme ante un debate tan interesante para fijar un punto de vista también, porque el congresista Falconí ha invocado con toda razón el artículo IV del título preliminar del Código Procesal Civil. Pero en la misma línea yo quisiera recordar el artículo VII del título preliminar del Código Civil, donde hace referencia al principio de suplencia de queja defectuosa, según el cual el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Es cierto que punto seguido recoge también otro principio que es elemental, en el sentido de la congruencia procesal. El juez si falla más allá de lo pedido por una parte estaría cometiendo una falta ultrapetita. Eso también es cierto, de manera que acá estamos frente a dos principios rectores del proceso civil. Creo que aquí lo que corresponde es hacer una ponderación, y si vamos a darle mayor fuerza a este principio de congruencia procesal, según el cual no puede fallar nunca más allá de lo pedido o vamos a justificar el principio superior del menor que está consagrado constitucionalmente en el artículo 4 de la Constitución. Yo creo que en ambos casos va a haber razones y podríamos tener un larguísimo debate, pero creo que pasa lo que dijo el congresista Falconí por votar finalmente, por ponderar y decidir cuál de estos dos principios es el que deberíamos acoger, asumiendo si acogiéramos la solicitud de la congresista Solórzano que estaríamos yendo en contra de un principio procesal civil. Yo estoy de acuerdo con eso, pero teniendo claro que al tomar esa decisión estamos, primero, optando por un principio también del Código Procesal que está recogido en su artículo VII, en el sentido que el juez puede aplicar el derecho más allá de lo invocado por las partes y en función, repito, al derecho del menor recogido en la Constitución, más aún, y me permito hacer este recuerdo cuando si alguna normativa vigente en estos procesos de alimentos no es necesaria la presencia de abogado (…)”.

     Terminada la polémica –al interior de la comisión– se procedió a realizar la votación, siendo aprobada –en los mismos términos propuestos– por mayoría el proyecto por los congresistas Molina, Chehade, Gastañadui, Saavedra, Solórzano, Benítez, Pérez Tello, Díaz. En contra votó el congresista Falconí.

     Ante ello, se procedió a emitir –en la misma fecha, es decir el 13 de octubre del actual– el texto sustitutorio emitido por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, con la adición de la modificatoria del artículo 608 del Código Procesal Civil el cual le daba la categoría de excepcional a las medidas cautelares de oficio.

     II.     UN DEBATE MAL PLANTEADO

     Luego de leer como se suscitó todo este debate al interior de la Comisión, encontramos resistencia en admitir ciertas posiciones fijadas en su interior. En primer lugar la modificación planteada pretende que la medida anticipada de alimentos sea “eficaz”. En principio debemos de entender que eficaz –que viene de eficacia– importaría la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”⁵, con lo cual la pregunta sería: ¿el hecho que el juez de oficio dicte medidas anticipadas de alimentos, solucionará el problema que se quiere solucionar: es decir, asegurar la supervivencia, el desarrollo físico y mental del alimentista?

     Si bien es cierto, nuestro Código Procesal Civil, tiene una “visión” en donde el juez se encargará de dar solución a todos los problemas que se susciten a través de los poderes o atribuciones otorgados por el ordenamiento procesal, vemos difícil –en primer lugar– que un juez de paz letrado (pues será el competente para conocer los casos de alimentos y quien tendrá que estar atento y vigilante a partir de ahora en estos tipos de procesos), con toda la carga procesal que tiene, se encuentre pendiente de los procesos de alimentos (entiéndase según la modificatoria, solo aquellos en donde se solicite alimentos a favor de un menor de edad con indubitable relación familiar) en donde proceda una asignación anticipada para computar el plazo de los tres días de notificada la resolución admisoria y dictar la misma⁶, pues como vemos la misma no podrá ser dictada en los plazos en que nuestros legisladores proyectan.

     Un segundo problema, para procurar la “eficacia” de esta medida es que una medida anticipada de alimentos tiene mejores resultados en los casos en donde nuestro demandado tiene un trabajo formal, pues claro está, que concedida la medida anticipada se procederá a oficiar al centro de trabajo para que este proceda al pago directo a favor del alimentista. Pero ¿qué sucede en un país como el nuestro, en donde la mayoría de personas –sobre todo los que son demandados por alimentos– tienen un trabajo informal? Y es que el hecho que el juez les asigne en forma anticipada una pensión en tanto que esta no se haga efectiva, pues nos encontraremos ante el mismo problema. En consecuencia, nosotros hubiéramos preferido –independientemente de las buenas intenciones que esta ley pretende– que las modificaciones se orienten en hacer efectivas las obligaciones más que generar mandatos que poco ayudarán a resolver el problema de fondo enfocado.

     Un segundo punto que queremos comentar, se refiere a la posición surgida en la comisión respecto que dicha propuesta legislativa –hoy Ley publicada– cuando se afirma que: “(...) esa propuesta rompe con todo el Derecho Procesal (…)”. Lo que sucede acá es que el debate ha omitido puntos importantes a considerar, distrayendo a nuestros legisladores en un problema que no era tal.

     La Constitución Política –en su artículo cuarto– impone a la comunidad y al Estado el deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes a los ancianos y madres en situación de abandono, extendiéndose inclusive a la protección de la familia y del matrimonio. Ya la Corte Suprema, con relación a este tema, se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código de los Niños y Adolescentes, el Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que las normas jurídicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares están inspirados en la cláusula compleja del Estado Democrático y Social de Derecho, acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y madres abandonas moral o materialmente, entre otros (...)”⁷.

     Debemos considerar que la naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas, se deducen queden sujetos a las características especiales que, en alguna medida, los diferencian de las demás, aun cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros⁸. Por eso veremos que las disposiciones referentes al derecho de familia, son de corte “mixto”, es decir, son tanto instituciones de Derecho Privado como también de orden público con lo cual conllevarán características especiales que harán excepciones o flexibilizaciones en las normas procesales con la intención de alcanzar su finalidad.

     Es precisamente por ello, y sin que constituya una novedad o un terremoto en el ordenamiento –como se pretendió justificar– existen diversas disposiciones en donde las medidas cautelares pueden ser dictadas de oficio, precisamente en salvaguarda de las instituciones del Derecho de Familia, como por ejemplo los artículos 677⁹ y 683¹⁰ del Código Procesal Civil y el artículo 514 del Código Civil¹¹, inclusive en el pleno jurisdiccional regional de familia de Lima de 2007 se llegó a la conclusión de que: “El juez que conoce de un proceso de violencia familiar puede dictar una medida de protección inmediata sin los formalismos establecidos en el Código Procesal Civil, para la procedencia de las medidas cautelares, ya que el propio Código Procesal Civil, prevé en el artículo 677 el deber del juez de adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos de violencia física o psicológica como también autoriza el artículo 683 del mismo Código, a adoptar medidas cautelares de oficio en el proceso sobre interdicción civil y de ahí se infiere que este deber obliga al juez a verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida cautelar a que se refiere el artículo 611 del Código Procesal Civil, no siendo exigible a la parte que cumpla los requisitos del artículo 610 del mismo Código”. En consecuencia, no resulta “inusual” encontrar –cuando se trate de instituciones de familia– tanto a nivel nacional como en la legislación comparada, instituciones procesales que se flexibilizan en aras de servir al derecho que pretenden proteger.

     III.      UNA REFLEXIÓN FINAL

     Si tenemos que hacer un comentario, respecto de la Ley en sí, es que no nos encontramos conformes con el trato desigualitario y reducido que se le ha dado a esta modificación. Si bien es cierto, el artículo 675 del Código Procesal Civil, contiene la medida anticipada de asignación alimenticia a favor de los ascendientes, cónyuges, hijos menores de edad con indubitable relación familiar, hijos mayores de edad conforme a lo dispuesto por los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil, véase que la modificación legislativa solo se aplicaría –según el texto– a los menores de edad con indubitable relación familiar.

     Y tenemos que comenzar diciendo, que como toda medida anticipada esta parte por tener suficientemente acreditada la verosimilitud –por decirlo de alguna manera, pues una temporal sobre el fondo importa una cuasi certeza– del derecho invocado, por ello, no consideramos que la distinción realizada no podría pasar por la falta de acreditación de este presupuesto.

     Sin embargo, y como se ha hecho mención en la modificación, se pretendía evitar que la ausencia o la tardía asignación de alimentos ponga en riego, la supervivencia, el desarrollo físico y mental del alimentista, entonces debemos, también de comprender que alimentista no solo es el menor de edad con indubitable relación familiar, sino también los ascendientes (imaginemos aquel ascendiente cuya edad avanzada requiere de alimentación y que no puede valerse por sí mismo), cónyuges, hijos mayores de edad (por ejemplo algún hijo incapacitado física o mentalmente a trabajar). Y es que la necesidad alimentista existe en todos estos sujetos que se encuentran en aptitud de solicitar una pensión y no solo en los menores de edad con indubitable relación familiar. Hubiera sido saludable, no hacer esta distinción, pues como en alguna oportunidad nos comento un juez que veía estos temas de alimentos: “el estomago no espera”, y esto le va tanto al proceso de alimentos a favor de menores de edad con indubitable relación familiar, como para el resto de la lista enumerada en el artículo 675 del Código Procesal Civil, pues consideramos que donde hay la misma razón, hay el mismo derecho.


     NOTAS:

     1     Artículo 608 del Código Procesal Civil: Juez competente, oportunidad y finalidad

“El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

Artículo 675 del Código Procesal Civil: Asignación anticipada de alimentos

“En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.

En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.

El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.

     2     Véase <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf>.

     3     ídem.

     4     ídem.

     5     Según el Diccionario de la Real Academia Española.

     6     Es decir, el juez tiene que esperar que regresen los cargos de notificaciones (los cuales no será en menos de quince días, en el mejor de los casos), compaginar dichos cargos al expediente y luego de oficio dictar la medida anticipada.

     7     Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (Cas.
Nº 4664-2010-Puno).

     8     BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, 7ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 79.

     9     Artículo 677.- Asuntos de familia e interés de menores.- Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.

Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.

     10     Artículo 683.- Interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.


     11     Artículo 514.- Medidas cautelares. Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.