sábado, 22 de junio de 2013

Comentarios a la Ley 29803

INTRODUCCIÓN

     La ley materia de comentario publicada con fecha de 6 de noviembre último trae consigo un importante cambio a nivel procesal en materia alimentaria dado que modifica el artículo 675 del Código Procesal Civil, que antes de su modificación preveía que en el proceso de Alimentos procedía la medida de Asignación Anticipada de Alimentos cuando era requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad que se encuentren siguiendo una profesión o que tengan incapacidad física debidamente acreditada; y con la modificatoria actualmente se prevé para el caso de los hijos menores de edad con indubitable relación familiar, que el juez podrá otorgar la medida de oficio cuando no ha sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.

     En este sentido, nos cuestionamos si es que dentro del ánimo del legislador de brindar herramientas procesales efectivas en protección de los niños y adolescentes, esta permitiéndose la violación de principios procesales importantes dentro del marco de un debido proceso, dado que una medida de oficio puede conllevar a la desnaturalización de los fines de una medida cautelar y los presupuestos para su otorgamiento, por ello en las siguientes líneas procederemos a analizar este tema.

     I.     TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA MEDIDA CAUTELAR

     En el artículo 139 de nuestra Constitución se regula que es derecho de toda persona la tutela judicial efectiva, entendiéndose que este es un derecho de carácter procesal (dado que la palabra jurisdiccional deriva de jurisdicción), que es “el poder-deber del Estado previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia”1, lo que nos lleva a que podamos exigir al Estado que nuestro conflicto jurídico pueda ser conocido a través de un proceso judicial, en el que se deben de respetar nuestras garantías procesales dentro del marco de un debido proceso, vale decir, el acceder al órgano jurisdiccional para que sea este quien resuelva nuestra controversia, por ello el Tribunal Constitucional ha señalado que “la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”2.

     En tal sentido, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, encontramos el derecho al acceso a la justicia, que es un derecho de todo ciudadano de poder recurrir ante un órgano de justicia imparcial y que tenga competencia para poder conocer de la materia sometida a controversia, derecho que se encuentra previsto por el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos3, pero además conlleva a que “el Estado cree los instrumentos adecuados a ese fin que pretende (…) una verdadera tutela jurisdiccional, que se hace reconocer como un auténtico derecho a aquel, que sufriendo una violación, pueda acudir a un órgano estatal que lo atienda y que haga efectivo sus derechos en el caso que lo juzgue procedente”4.

     Como se ha indicado en líneas generales, este derecho de carácter procesal engloba a una serie de derechos o garantías procesales, que juntas implican que el ciudadano pueda recurrir al órgano jurisdiccional y que este asume la resolución de la materia que le someten a conocimiento dentro del marco del proceso previsto con tal fin y que el proceso regulado permita la cautela real de los derechos de las partes y no implique una vulneración mayor.

     Por ello, la tutela judicial efectiva, implica el derecho a que sea sometida la controversia jurídica dentro del marco de un debido proceso5, el derecho de acceso a la justicia, y el de efectividad de las sentencias, “el derecho a la tutela efectiva no se va a garantizar con el mero acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que se puede predecir un cierto entendimiento del mismo como derecho al proceso, en el que se integran el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a pedir tutela, la cual se entiende concedida cuando, tras el desarrollo del proceso con arreglo a la legalidad se obtiene una decisión fundada en derecho, ya sea favorable o adversa sobre las pretensiones deducidas”6.

     Por otro lado, además de acceder al sistema de justicia, el hecho de someter nuestro problema o conflicto conlleva también para que se hable de una tutela judicial efectiva, es decir que la respuesta dada por el juzgador sea oportuna y que, por lo tanto, no se haya generado la vulneración de mi derecho que haría inútil la respuesta judicial, “una justicia que tarda en administrarse varios años es una caricatura de justicia”7.

     Ahora bien, este derecho no solo engloba lo ya indicado sino que también nos lleva a que podamos contar con herramientas que permitan cautelar nuestro derecho, es decir, que dentro del proceso judicial se dicten medidas que den la protección necesaria a nuestro derecho que no permitan que la sentencia a dictarse resulte inejecutable o ineficaz. “La cautela es un instrumento procesal que contribuye a una Tutela Jurisdiccional Efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que no solo pueda ser concretada en el plano jurídico, sino también en el fáctico”8.

     En este sentido, se entiende que la medida cautelar, nace de la necesidad de asegurar la efectividad de la decisión final dentro de un proceso judicial, es una institución procesal orientada a brindar cierta seguridad a la parte requirente de que su derecho no será vulnerado o que la decisión final del juzgador podrá ser ejecutada, “en el no se discute ningún conflicto de intereses ni se elimina ninguna incertidumbre jurídica sino que solo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso de cognición o de ejecución”9.

     II.     PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

     Como se ha indicado, al ser la medida cautelar una medida que busca asegurar la eficacia de la decisión final a través de la sentencia, para que pueda ser concedida se debe de cumplir con ciertos presupuestos esenciales para su concesión:

     -     Verosimilitud del derecho. Es aquella probabilidad de que el derecho que es invocado por la parte pueda ser otorgado o protegido con la sentencia final; hablamos solo de probabilidades mas no así de certeza dado que ella solo la conseguirá el juzgador una vez concluido el proceso cognitivo, en el que podrá colegir sus propias conclusiones de lo que se ha producido en el transcurso del proceso y de las pruebas aportadas por las partes. En cambio en el caso de la verosimilitud del derecho, se da cuando el requirente de la medida cautelar la funda en situaciones probables de las cuales y sobre la base del estudio sumario que hace el juzgador de las pruebas que muestren, puede concluir que habría alguna probabilidad de que el derecho que la parte señala que la asista, según nuestro ordenamiento jurídico, podría suceder.

     “La determinación de la verosimilitud del derecho emerge de una apreciación sumaria y nada exhaustiva en comparación con la que tendrá lugar en la fase probatoria del proceso principal del que derivará la declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho invocado”10.

     -     Peligro en la demora. Es lo que sustenta la necesidad de que se dicte provisionalmente una decisión que cautele el derecho invocado, dado que por el solo transcurso del tiempo la sola decisión final podría tornarse ineficaz, por ello frente a este peligro es que se procede a pedir se dicte una medida cautelar. Asimismo, este también puede estar sustentado en los actos que maliciosamente podría estar efectuando la parte contraria para tornar ineficaz la resolución final del proceso cognitivo, “el periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela judicial efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”11.

     III.      EL DERECHO DE ALIMENTOS

     El derecho de alimentos es aquel instituto de amparo familiar que nace frente a un estado de necesidad, buscando su satisfacción a través de una pensión de alimentos cuyo quantum puede ser libremente acordada por las partes o en caso de no existir tal acuerdo, le corresponde al juez el regularlo, para cuyo efecto deberá evaluar previamente el estado de necesidad del peticionante y las posibilidades del obligado.

     El fundamento de esta relación jurídica que se establece entre el obligado alimentario y el alimentista lo encontramos en la relación parental que existe entre ellos, relación que nos conlleva a una solidaridad frente a la necesidad vital que tiene el alimentista.

     “La importancia del derecho alimentario se traduce en el fin que persigue, que no es otro que el de cubrir un estado de necesidad en quien lo solicita, respondiendo a una de sus características, quizás la más trascendente, la de ser un derecho vital”12.

     Por ello nuestro legislador ha señalado entre quienes se deben alimentos y estos los siguientes:

     -     Entre cónyuges.

     -     Entre ascendientes y descendientes.

     -     Los hermanos.

     Ahora bien ¿qué entendemos por los alimentos? Tomando en cuenta el artículo 472 del Código Civil, se puede indicar que los alimentos son todo aquello que resulta necesario para poder sustentarnos, es decir, para cubrir nuestras necesidades más elementales, por ello el carácter vital de los alimentos, asimismo, comprende los gastos en los que incurrimos para poder cobijarnos, vestirnos así como para cubrir los gastos de atención médica que podamos requerir, pero todo ello no es de forma idéntica para todas las personas, dado que el juzgador para poder determinar el quantum de la pensión de alimentos, debe de hacerlo analizando el entorno familiar en el que se desenvuelve la familia del alimentista, dado que los alimentos dentro de su sentido vital implica que esta persona pueda mantenerse dentro del mismo nivel en el que se desenvuelven sus familiares y no verse excluido de ello. Esta definición de alimentos podemos indicar que abarca tanto a los alimentistas mayores de edad como a los menores de edad.

     Por otro lado, en el caso de menores de edad, el mismo legislador ha precisado que los alimentos también comprenden que se cubran sus gastos de capacitación y educación, sin embargo entendemos que este mismo aspecto también cubren los alimentos en el caso de mayores de edad que realizan de estudios exitosos, dado que el fundamento de su otorgamiento es el que por realizar tales estudios no pueden cubrir sus necesidades entre las que se entiende que se encuentran los gastos en los que incurre el alimentista cuando efectúa los estudios que realiza.

     En este sentido, se puede entender que el fundamento del derecho alimentario se encuentra en el estado de necesidad que de forma vital debe ser satisfecho, pero esta satisfacción también debe realizarse tomando en cuenta las posibilidades del obligado alimentista, para el juzgador debe verificar cuáles son sus posibilidades económicas, si es que cuenta con otras cargas familiares, debiendo ser la pensión de alimentos factible de ser asumida por este sin poner en peligro su subsistencia.

     Ahora bien, dentro de nuestra realidad, apreciamos, que se dan muchos casos en los que los obligados alimentistas por decisión propia no asumen sus obligaciones, lo que conlleva a que la persona que requiere de los alimentos, ya sea por ella misma o a través de sus representantes acuda ante el juzgador para que por medio del proceso judicial se fije una pensión alimenticia que cubra su estado de necesidad y que esta sea pagada oportunamente por el obligado alimentista, frente a ello, nuestro ordenamiento jurídico ha creado las herramientas procesales que tienen por finalidad que se satisfaga en su pretensión al alimentista y esta es el proceso por alimentos, que lo encontramos previsto tanto dentro de los procesos que en vía sumarísima regulados en el Código Procesal Civil como en el Código de los Niños y Adolescentes en el proceso único.

     Nuestro legislador ha buscado brindar una vía procedimental adecuada a la atención de este tipo de pretensiones por ello, es que ha sido encausada dentro de las vías procedimentales mencionadas precedentemente, las que cuentan con los términos legales más breves, todo ello debido al carácter vital de los alimentos y es dentro de este contexto que además se ha previsto que a fin de salvaguardar el derecho a la subsistencia que tiene toda persona, esta pueda acudir ante el juzgador y solicitar vía medida cautelar una asignación anticipada de alimentos, dado que el estado de necesidad del alimentista no puede esperar a que el proceso concluya para poder ser recién satisfecho.

     IV.     LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA COMO MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

     Como se ha venido indicando, dado el carácter vital del derecho alimentario que justifica que se dicten medidas orientadas a que este derecho no se vea vulnerado, y que aun estando dentro de un proceso judicial este podría resultar ineficaz si se esperara a la resolución final para poder dar satisfacción a este estado de necesidad, ello justifica que dentro de este se dicten medidas provisionales que permitan dar satisfacción momentánea a la necesidad del alimentista.

     La asignación anticipada es una medida cautelar temporal sobre el fondo, que “son aquellas –de carácter excepcional– cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final”13. En este sentido, dentro de un proceso de alimentos, al ser la pretensión el otorgamiento de una pensión de alimentos, a través de la medida cautelar lo que se busca es que se fije provisionalmente una pensión de alimentos a favor del alimentista mientras el proceso principal es resuelto; sin embargo, se debe de aclarar que el otorgamiento de esta no implica necesariamente que debe de mantenerse en la sentencia final, dado que para ello dentro del conocimiento de la causa es donde se actúan de forma integral los medios de prueba aportado por las partes y aquellos que de oficio el juzgador tenga a bien actuar, y en mérito a ellos puede resolver la controversia con base en criterios de certeza. Por el contrario en el caso de la medida cautelar de asignación anticipada no nos encontramos ante criterios de certeza sino ante probabilidades, dado que conforme se ha indicado en el punto referido a los presupuestos para que se dicte una medida cautelar encontramos la verosimilitud del derecho (que no es la certeza de que este derecho asista al peticionante sino que el ordenamiento lo regula y que, por lo tanto, probablemente si pueda ser amparado) y el peligro en la demora.

     V.     LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS SEGÚN LA LEY N° 29803

     La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, como se ha indicado debe estar sustentada en dos presupuestos:

     -     La verosimilitud del derecho; que conforme lo prevé el artículo 675 del Código Procesal Civil, modificado por la ley en comentario, se establece con la acreditación del vínculo parental.

     -     El peligro en la demora, que es el estado de necesidad que justifica que se dicte esta medida, vale decir, el que de forma impostergable se dé satisfacción a la necesidad que alega el alimentista porque en caso contrario el esperar al término del proceso podría significar la vulneración del derecho del alimentista.

     En este sentido, si entendemos que el otorgamiento de una medida cautelar tiene como fundamento que el peticionante indique y además pruebe que si no se dicta esta medida cautelar se podría estar poniendo en peligro su derecho, la cual siempre se da a solicitud de parte, dado que solo el peticionante va a contar con el conocimiento pleno de los hechos que sustentan su pretensión y que, por lo tanto, servirán de fundamento para su pretensión cautelar.

     Por otro lado, tomando como referencia la ley materia de comentario, tenemos que en el caso de los menores de edad la medida de asignación anticipada de alimentos, puede ser dictada de oficio en caso no sea peticionada por la parte dentro del tercer día de admitida a trámite la demanda, ello implica, que la medida de asignación anticipada de alimentos pueda ser dictada de oficio, pese a que la parte no lo solicite, es decir el legislador a través de esta modificatoria, esta reformando además el proceso de alimentos, al ser la asignación anticipada ahora obligatoria en todo proceso de alimentos a favor de menores de edad, ya sea peticionada por la parte o de oficio la dicte el juzgador.

     Sin embargo, en opinión nuestra entendemos, que la medida cautelar es una facultad de la parte que considere la necesidad de que se dicten medidas orientadas a garantizar la efectividad de la decisión final dentro del proceso y que esta no puede ser asumida por el mismo juzgador porque ello conllevaría a la desnaturalización de la medida cautelar, al ser el mismo juzgador que califica la demanda y que procede a resolver la controversia quien además tendría que asumir una posición de parte a favor del menor de edad alimentista y dictar a su favor una asignación anticipada de alimentos.

     En cuanto a los fundamentos para su otorgamiento, debemos tener presente que cuando interponemos una demanda de alimentos, lo que se busca es probar que le corresponde el derecho alimentario a quien lo pide y que el monto que peticiona es el necesario para dar satisfacción a sus necesidades, sin embargo la solicitud cautelar no tiene esta misma finalidad, dado que si bien se sustenta en el derecho alimentario que señala la parte que le asiste, la solicitud cautelar está orientada a establecer que se dan los presupuestos procesales para que se otorgue la medida cautelar vale decir que se ha dado la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Ahora bien, en el caso de un alimentista menor de edad, se presume que este se encuentra en estado de necesidad dado que no puede satisfacer sus carencias por sí mismo, pero ello no es lo que conlleva a que se otorgue una medida cautelar, sino que el hecho de esta no satisfacción justifique que no se pueda esperar hasta el final del proceso para que se dicte una medida a su favor. En consecuencia, consideramos que si bien el estado de necesidad de un menor de edad se presume, esta no es suficiente para el otorgamiento de una asignación anticipada sino que la parte peticionante debe acreditar que esta no satisfacción pone en peligro la subsistencia del alimentista.

     Por otro lado, también debemos tener en cuenta que de acuerdo a nuestro ordenamiento, el proceso civil, cuyos principios se aplican al proceso sumarísimo y al proceso único en el caso de las pretensiones alimenticias, tiene principios rectores, como es el caso del principio dispositivo, previsto por el artículo IV del Título Preliminar, que hace referencia a que el proceso debe ser impulsado por la parte que tenga legítimo interés circunscribiendo el accionar del juez los actos procesales de las partes, “es el sujeto de derecho quien ejercitando su derecho de acción interpone la demanda (conteniendo una o varias pretensiones), es quien pone en movimiento la actividad jurisdiccional, es el que aporta los hechos de la pretensión y los medios probatorios en los cuales se sustenta”14. Sin embargo, dentro de nuestro ordenamiento jurídico el proceso civil no es un proceso plenamente dispositivo dado que también se prevé que el juez es quien dirige el proceso pero que además debe de impulsarlo por inoperancia de las partes, no obstante este impulso de oficio queda restringido por aquellas excepciones prevista por ley, conforme lo estipula el artículo II del Título preliminar del Código Procesal Civil.

     En materia de la asignación anticipada de alimentos a favor de menores de edad, ¿cómo podemos entender los dispositivos mencionados?

     Consideramos que en el caso de la medida cautelar en comentario, si bien normativamente el legislador está autorizando su otorgamiento de oficio, en virtud de los principio mencionados, debemos indicar que al tratarse de una medida cautelar, la cual no puede ser otorgada de oficio, dado que esta no se trata de un mero impulso del proceso, si no es una medida cautelar, que como ya hemos indicado, la consideramos una facultad de la parte al peticionarla, por el contrario si esta se otorga de forma obligatoria deja de ser una medida cautelar. Por ello, dentro del ámbito del principio dispositivo es que la parte que tenga legítimo interés debe fundar su pretensión cautelar y esta ser evaluada por el juzgador.

     A mayor abundamiento, también debemos tomar en cuenta el principio de congruencia procesal que lo encontramos previsto por el inciso 6 del artículo 55 del Código Procesal Civil, y para el presente análisis nos referiremos específicamente a que en cada resolución emitida por el juez, a través de un auto o una sentencia, la cual debe estar dentro del marco de lo que ha sido pedido por la parte. “Comúnmente el principio de congruencia procesal se han entendido del aforismo ne eat judex ultra petita partium, el cual implica que el juez no puede dar a las partes más de lo que piden, es decir , que se ha restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor”15. Consecuentemente, si la parte no ha peticionado el otorgamiento de una medida cautelar, resulta incongruente que esta sea dispuesta por el Juez de oficio.

     CONCLUSIÓN

     A manera de conclusión podemos señalar que consideramos que no es la vía más idónea que se regule que el otorgamiento de una medida cautelar, como es el caso de la asignación anticipada se vuelva obligatoria y que el juez de oficio la otorgue, tomando la posición de parte para dar impulso en este sentido, dado que ello conllevaría a entender que las medidas cautelares pueden ser otorgadas de oficio, cuando estas, por su misma naturaleza, son peticionadas por las partes, quienes saben los fundamentos que justifican su petición. Asimismo, consideramos que en todo caso si la finalidad es brindarle mayor protección a los menores de edad que requieren que el juzgador fije una pensión de alimentos a su favor, y que por el transcurso del tiempo a la espera de la decisión final de un proceso judicial, no puedan verse afectados, se podría haber modificado la norma en el sentido de que se regule un plazo breve para que frente a la solicitud cautelar esta sea resuelta, como se da en el caso de los procesos de tenencia de menores de edad en los que en caso de niños menores de tres años, la solicitud debe ser resuelta dentro de las 24 horas.

     BIBLIOGRAFÍA

     •     AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil peruano. 1ª edición, Ediciones Legales, Lima, febrero de 2008.

     •     BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, Argentina, 2004, 538 pp.

     •     DE LAMA AYMA, Alejandra. La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad.

     •     FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Editorial Tecnos SA.

     •     HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa, Lima, 2009, 1021 pp.

     •     LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

     •     HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos judiciales derivados del Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, 726 pp.

     •     HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. Editorial San Marcos, Lima, 2006, 680 pp.

     •     MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra editores, Lima, 2003, 203 pp.

     •     QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el sistema jurídico peruano.


     NOTAS:

     1     SILVA MUÑOZ, Carlos. Medidas autosatisfactivas en el Derecho Procesal peruano. Editorial GPZ EIRL, p. 58.

     2     STC Exp. N° 763-2005-AA/TC.

     3     Artículo 8.- Derecho a un recurso efectivo

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.

     4     FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tecnos.

     5     “Así, el proceso judicial deberá ser el instrumento sustantivo para la tutela del derecho, y con ello se producirá la materialización de uno de los Derechos Fundamentales trocándose el proceso judicial en sí mismo en un Derecho Fundamental de Garantía”. En: El debido proceso legal en el sistema jurídico peruano; QUIROGA LEóN, Aníbal. p. 47.

     6     FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Ob. cit., p. 73.

     7     GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. p. 213.

     8     MONROY PALACIOS, Juan; citado en su Libro Teoría Cautelar. p. 125.

     9     MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. p. 57.

     10     HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. p. 39.

     11     MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., p. 176.

     12     AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. p. 393.

     13     HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 163.

     14     Ibídem, p. 111.


     15     HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. p. 139.

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