INTRODUCCIÓN
La ley materia de comentario
publicada con fecha de 6 de noviembre último trae consigo un importante
cambio a nivel procesal en materia alimentaria dado que modifica el
artículo 675 del Código Procesal Civil, que antes de su modificación
preveía que en el proceso de Alimentos procedía la medida de Asignación
Anticipada de Alimentos cuando era requerida por
los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable
relación familiar o por los hijos mayores de edad que se encuentren
siguiendo una profesión o que tengan incapacidad física debidamente
acreditada; y con la modificatoria actualmente se prevé para el caso de
los hijos menores de edad con indubitable relación familiar, que el juez podrá otorgar la medida de oficio cuando no ha sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.
En
este sentido, nos cuestionamos si es que dentro del ánimo del
legislador de brindar herramientas procesales efectivas en protección de
los niños y adolescentes, esta permitiéndose la violación de principios
procesales importantes dentro del marco de un debido proceso, dado que
una medida de oficio puede conllevar a la desnaturalización de los fines
de una medida cautelar y los presupuestos para su otorgamiento, por
ello en las siguientes líneas procederemos a analizar este tema.
I. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA MEDIDA CAUTELAR
En el artículo 139 de
nuestra Constitución se regula que es derecho de toda persona la tutela
judicial efectiva, entendiéndose que este es un derecho de carácter
procesal (dado que la palabra jurisdiccional deriva de jurisdicción),
que es “el poder-deber del Estado previsto para solucionar conflictos de
intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas
o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma
exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican
el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para
que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a
través de ellas una sociedad con paz social en justicia”1,
lo que nos lleva a que podamos exigir al Estado que nuestro conflicto
jurídico pueda ser conocido a través de un proceso judicial, en el que
se deben de respetar nuestras garantías procesales dentro del marco de
un debido proceso, vale decir, el acceder al órgano jurisdiccional para
que sea este quien resuelva nuestra controversia, por ello el Tribunal
Constitucional ha señalado que “la tutela judicial efectiva es un
derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda
persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos
jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y
de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio.
En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que
lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte
eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva
no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a
los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro
de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se
busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este
último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”2.
En
tal sentido, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva,
encontramos el derecho al acceso a la justicia, que es un derecho de
todo ciudadano de poder recurrir ante un órgano de justicia imparcial y
que tenga competencia para poder conocer de la materia sometida a
controversia, derecho que se encuentra previsto por el artículo 8 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos3,
pero además conlleva a que “el Estado cree los instrumentos adecuados a
ese fin que pretende (…) una verdadera tutela jurisdiccional, que se
hace reconocer como un auténtico derecho a aquel, que sufriendo una
violación, pueda acudir a un órgano estatal que lo atienda y que haga
efectivo sus derechos en el caso que lo juzgue procedente”4.
Como
se ha indicado en líneas generales, este derecho de carácter procesal
engloba a una serie de derechos o garantías procesales, que juntas
implican que el ciudadano pueda recurrir al órgano jurisdiccional y que
este asume la resolución de la materia que le someten a conocimiento
dentro del marco del proceso previsto con tal fin y que el proceso
regulado permita la cautela real de los derechos de las partes y no
implique una vulneración mayor.
Por
ello, la tutela judicial efectiva, implica el derecho a que sea
sometida la controversia jurídica dentro del marco de un debido proceso5,
el derecho de acceso a la justicia, y el de efectividad de las
sentencias, “el derecho a la tutela efectiva no se va a garantizar con
el mero acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que se puede
predecir un cierto entendimiento del mismo como derecho al proceso, en
el que se integran el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a
pedir tutela, la cual se entiende concedida cuando, tras el desarrollo
del proceso con arreglo a la legalidad se obtiene una decisión fundada
en derecho, ya sea favorable o adversa sobre las pretensiones deducidas”6.
Por
otro lado, además de acceder al sistema de justicia, el hecho de
someter nuestro problema o conflicto conlleva también para que se hable
de una tutela judicial efectiva, es decir que
la respuesta dada por el juzgador sea oportuna y que, por lo tanto, no
se haya generado la vulneración de mi derecho que haría inútil la
respuesta judicial, “una justicia que tarda en administrarse varios años
es una caricatura de justicia”7.
Ahora
bien, este derecho no solo engloba lo ya indicado sino que también nos
lleva a que podamos contar con herramientas que permitan cautelar
nuestro derecho, es decir, que dentro del proceso judicial se dicten
medidas que den la protección necesaria a nuestro derecho que no
permitan que la sentencia a dictarse resulte inejecutable o ineficaz.
“La cautela es un instrumento procesal que contribuye a una Tutela
Jurisdiccional Efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya
con una solución que no solo pueda ser concretada en el plano jurídico,
sino también en el fáctico”8.
En
este sentido, se entiende que la medida cautelar, nace de la necesidad
de asegurar la efectividad de la decisión final dentro de un proceso
judicial, es una institución procesal orientada a brindar cierta
seguridad a la parte requirente de que su derecho no será vulnerado o
que la decisión final del juzgador podrá ser ejecutada, “en el no se
discute ningún conflicto de intereses ni se elimina ninguna
incertidumbre jurídica sino que solo se garantiza el cumplimiento de una
pretensión que corre en el proceso de cognición o de ejecución”9.
II. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
Como se ha indicado, al ser
la medida cautelar una medida que busca asegurar la eficacia de la
decisión final a través de la sentencia, para que pueda ser concedida se
debe de cumplir con ciertos presupuestos esenciales para su concesión:
- Verosimilitud del derecho.
Es aquella probabilidad de que el derecho que es invocado por la parte
pueda ser otorgado o protegido con la sentencia final; hablamos solo de
probabilidades mas no así de certeza dado que ella solo la conseguirá el
juzgador una vez concluido el proceso cognitivo, en el que podrá
colegir sus propias conclusiones de lo que se ha producido en el
transcurso del proceso y de las pruebas aportadas por las partes. En
cambio en el caso de la verosimilitud del derecho, se da cuando el
requirente de la medida cautelar la funda en situaciones probables de
las cuales y sobre la base del estudio sumario que hace el juzgador de
las pruebas que muestren, puede concluir que habría alguna probabilidad
de que el derecho que la parte señala que la asista, según nuestro
ordenamiento jurídico, podría suceder.
“La
determinación de la verosimilitud del derecho emerge de una apreciación
sumaria y nada exhaustiva en comparación con la que tendrá lugar en la
fase probatoria del proceso principal del que derivará la declaración de
certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho invocado”10.
- Peligro en la demora. Es
lo que sustenta la necesidad de que se dicte provisionalmente una
decisión que cautele el derecho invocado, dado que por el solo
transcurso del tiempo la sola decisión final podría tornarse ineficaz,
por ello frente a este peligro es que se procede a pedir se dicte una
medida cautelar. Asimismo, este también puede estar sustentado en los
actos que maliciosamente podría estar efectuando la parte contraria para
tornar ineficaz la resolución final del proceso cognitivo, “el periculum in mora está
destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de
demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela judicial efectiva
en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”11.
III. EL DERECHO DE ALIMENTOS
El derecho de alimentos es
aquel instituto de amparo familiar que nace frente a un estado de
necesidad, buscando su satisfacción a través de una pensión de alimentos
cuyo quantum
puede ser libremente acordada por las partes o en caso de no existir
tal acuerdo, le corresponde al juez el regularlo, para cuyo efecto
deberá evaluar previamente el estado de necesidad del peticionante y las
posibilidades del obligado.
El
fundamento de esta relación jurídica que se establece entre el obligado
alimentario y el alimentista lo encontramos en la relación parental que
existe entre ellos, relación que nos conlleva a una solidaridad frente a
la necesidad vital que tiene el alimentista.
“La
importancia del derecho alimentario se traduce en el fin que persigue,
que no es otro que el de cubrir un estado de necesidad en quien lo
solicita, respondiendo a una de sus características, quizás la más
trascendente, la de ser un derecho vital”12.
Por ello nuestro legislador ha señalado entre quienes se deben alimentos y estos los siguientes:
- Entre cónyuges.
- Entre ascendientes y descendientes.
- Los hermanos.
Ahora
bien ¿qué entendemos por los alimentos? Tomando en cuenta el artículo
472 del Código Civil, se puede indicar que los alimentos son todo
aquello que resulta necesario para poder sustentarnos, es decir, para
cubrir nuestras necesidades más elementales, por ello el carácter vital
de los alimentos, asimismo, comprende los gastos en los que incurrimos
para poder cobijarnos, vestirnos así como para cubrir los gastos de
atención médica que podamos requerir, pero todo ello no es de forma
idéntica para todas las personas, dado que el juzgador para poder
determinar el quantum
de la pensión de alimentos, debe de hacerlo analizando el entorno
familiar en el que se desenvuelve la familia del alimentista, dado que
los alimentos dentro de su sentido vital implica que esta persona pueda
mantenerse dentro del mismo nivel en el que se desenvuelven sus
familiares y no verse excluido de ello. Esta definición de alimentos
podemos indicar que abarca tanto a los alimentistas mayores de edad como
a los menores de edad.
Por
otro lado, en el caso de menores de edad, el mismo legislador ha
precisado que los alimentos también comprenden que se cubran sus gastos
de capacitación y educación, sin embargo entendemos que este mismo
aspecto también cubren los alimentos en el caso de mayores de edad que
realizan de estudios exitosos, dado que el fundamento de su otorgamiento
es el que por realizar tales estudios no pueden cubrir sus necesidades
entre las que se entiende que se encuentran los gastos en los que
incurre el alimentista cuando efectúa los estudios que realiza.
En
este sentido, se puede entender que el fundamento del derecho
alimentario se encuentra en el estado de necesidad que de forma vital
debe ser satisfecho, pero esta satisfacción también debe realizarse
tomando en cuenta las posibilidades del obligado alimentista, para el
juzgador debe verificar cuáles son sus posibilidades económicas, si es
que cuenta con otras cargas familiares, debiendo ser la pensión de
alimentos factible de ser asumida por este sin poner en peligro su
subsistencia.
Ahora
bien, dentro de nuestra realidad, apreciamos, que se dan muchos casos
en los que los obligados alimentistas por decisión propia no asumen sus
obligaciones, lo que conlleva a que la persona que requiere de los
alimentos, ya sea por ella misma o a través de sus representantes acuda
ante el juzgador para que por medio del proceso judicial se fije una
pensión alimenticia que cubra su estado de necesidad y que esta sea
pagada oportunamente por el obligado alimentista, frente a ello, nuestro
ordenamiento jurídico ha creado las herramientas procesales que tienen
por finalidad que se satisfaga en su pretensión al alimentista y esta es
el proceso por alimentos, que lo encontramos previsto tanto dentro de
los procesos que en vía sumarísima regulados en el Código Procesal Civil
como en el Código de los Niños y Adolescentes en el proceso único.
Nuestro
legislador ha buscado brindar una vía procedimental adecuada a la
atención de este tipo de pretensiones por ello, es que ha sido encausada
dentro de las vías procedimentales mencionadas precedentemente, las que
cuentan con los términos legales más breves, todo ello debido al
carácter vital de los alimentos y es dentro de este contexto que además
se ha previsto que a fin de salvaguardar el derecho a la subsistencia
que tiene toda persona, esta pueda acudir ante el juzgador y solicitar
vía medida cautelar una asignación anticipada de alimentos, dado que el
estado de necesidad del alimentista no puede esperar a que el proceso
concluya para poder ser recién satisfecho.
IV. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA COMO MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO
Como se ha venido indicando,
dado el carácter vital del derecho alimentario que justifica que se
dicten medidas orientadas a que este derecho no se vea vulnerado, y que
aun estando dentro de un proceso judicial este podría resultar ineficaz
si se esperara a la resolución final para poder dar satisfacción a este
estado de necesidad, ello justifica que dentro de este se dicten medidas
provisionales que permitan dar satisfacción momentánea a la necesidad
del alimentista.
La
asignación anticipada es una medida cautelar temporal sobre el fondo,
que “son aquellas –de carácter excepcional– cuyo objeto consiste en
anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final”13.
En este sentido, dentro de un proceso de alimentos, al ser la
pretensión el otorgamiento de una pensión de alimentos, a través de la
medida cautelar lo que se busca es que se fije provisionalmente una
pensión de alimentos a favor del alimentista mientras el proceso
principal es resuelto; sin embargo, se debe de aclarar que el
otorgamiento de esta no implica necesariamente que debe de mantenerse en
la sentencia final, dado que para ello dentro del conocimiento de la
causa es donde se actúan de forma integral los medios de prueba aportado
por las partes y aquellos que de oficio el juzgador tenga a bien
actuar, y en mérito a ellos puede resolver la controversia con base en
criterios de certeza. Por el contrario en el caso de la medida cautelar
de asignación anticipada no nos encontramos ante criterios de certeza
sino ante probabilidades, dado que conforme se ha indicado en el punto
referido a los presupuestos para que se dicte una medida cautelar
encontramos la verosimilitud del derecho (que no es la certeza de que
este derecho asista al peticionante sino que el ordenamiento lo regula y
que, por lo tanto, probablemente si pueda ser amparado) y el peligro en
la demora.
V. LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS SEGÚN LA LEY N° 29803
La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, como se ha indicado debe estar sustentada en dos presupuestos:
-
La verosimilitud del derecho; que conforme lo prevé el artículo 675
del Código Procesal Civil, modificado por la ley en comentario, se
establece con la acreditación del vínculo parental.
-
El peligro en la demora, que es el estado de necesidad que justifica
que se dicte esta medida, vale decir, el que de forma impostergable se
dé satisfacción a la necesidad que alega el alimentista porque en caso
contrario el esperar al término del proceso podría significar la
vulneración del derecho del alimentista.
En
este sentido, si entendemos que el otorgamiento de una medida cautelar
tiene como fundamento que el peticionante indique y además pruebe que si
no se dicta esta medida cautelar se podría estar poniendo en peligro su
derecho, la cual siempre se da a solicitud de parte, dado
que solo el peticionante va a contar con el conocimiento pleno de los
hechos que sustentan su pretensión y que, por lo tanto, servirán de
fundamento para su pretensión cautelar.
Por
otro lado, tomando como referencia la ley materia de comentario,
tenemos que en el caso de los menores de edad la medida de asignación anticipada de alimentos, puede ser dictada de oficio en caso no sea peticionada por la parte dentro del tercer día de admitida a trámite la demanda,
ello implica, que la medida de asignación anticipada de alimentos pueda
ser dictada de oficio, pese a que la parte no lo solicite, es decir el
legislador a través de esta modificatoria, esta reformando además el
proceso de alimentos, al ser la asignación anticipada ahora obligatoria
en todo proceso de alimentos a favor de menores de edad, ya sea peticionada por la parte o de oficio la dicte el juzgador.
Sin
embargo, en opinión nuestra entendemos, que la medida cautelar es una
facultad de la parte que considere la necesidad de que se dicten medidas
orientadas a garantizar la efectividad de la decisión final dentro del
proceso y que esta no puede ser asumida por el mismo juzgador porque
ello conllevaría a la desnaturalización de la medida cautelar, al ser el
mismo juzgador que califica la demanda y que procede a resolver la
controversia quien además tendría que asumir una posición de parte a
favor del menor de edad alimentista y dictar a su favor una asignación
anticipada de alimentos.
En
cuanto a los fundamentos para su otorgamiento, debemos tener presente
que cuando interponemos una demanda de alimentos, lo que se busca es
probar que le corresponde el derecho alimentario a quien lo pide y que
el monto que peticiona es el necesario para dar satisfacción a sus
necesidades, sin embargo la solicitud cautelar no tiene esta misma
finalidad, dado que si bien se sustenta en el derecho alimentario que
señala la parte que le asiste, la solicitud cautelar está orientada a
establecer que se dan los presupuestos procesales para que se otorgue la
medida cautelar vale decir que se ha dado la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora. Ahora bien, en el caso de un alimentista menor
de edad, se presume que este se encuentra en estado de necesidad dado
que no puede satisfacer sus carencias por sí mismo, pero ello no es lo
que conlleva a que se otorgue una medida cautelar, sino que el hecho de
esta no satisfacción justifique que no se pueda esperar hasta el final
del proceso para que se dicte una medida a su favor. En consecuencia,
consideramos que si bien el estado de necesidad de un menor de edad se
presume, esta no es suficiente para el otorgamiento de una asignación
anticipada sino que la parte peticionante debe acreditar que esta no
satisfacción pone en peligro la subsistencia del alimentista.
Por
otro lado, también debemos tener en cuenta que de acuerdo a nuestro
ordenamiento, el proceso civil, cuyos principios se aplican al proceso
sumarísimo y al proceso único en el caso de las pretensiones
alimenticias, tiene principios rectores, como es el caso del principio
dispositivo, previsto por el artículo IV del Título Preliminar, que hace
referencia a que el proceso debe ser impulsado por la parte que tenga
legítimo interés circunscribiendo el accionar del juez los actos
procesales de las partes, “es el sujeto de derecho quien ejercitando su
derecho de acción interpone la demanda (conteniendo una o varias
pretensiones), es quien pone en movimiento la actividad jurisdiccional,
es el que aporta los hechos de la pretensión y los medios probatorios en
los cuales se sustenta”14.
Sin embargo, dentro de nuestro ordenamiento jurídico el proceso civil
no es un proceso plenamente dispositivo dado que también se prevé que el
juez es quien dirige el proceso pero que además debe de impulsarlo por
inoperancia de las partes, no obstante este impulso de oficio queda
restringido por aquellas excepciones prevista por ley, conforme lo
estipula el artículo II del Título preliminar del Código Procesal Civil.
En
materia de la asignación anticipada de alimentos a favor de menores de
edad, ¿cómo podemos entender los dispositivos mencionados?
Consideramos que en el caso de la medida cautelar en comentario, si bien normativamente el legislador está
autorizando su otorgamiento de oficio, en virtud de los principio
mencionados, debemos indicar que al tratarse de una medida cautelar, la
cual no puede ser otorgada de oficio, dado que esta no se trata de un
mero impulso del proceso, si no es una medida cautelar, que como ya
hemos indicado, la consideramos una facultad de la parte al
peticionarla, por el contrario si esta se otorga de forma obligatoria
deja de ser una medida cautelar. Por ello, dentro del ámbito del
principio dispositivo es que la parte que tenga legítimo interés debe
fundar su pretensión cautelar y esta ser evaluada por el juzgador.
A
mayor abundamiento, también debemos tomar en cuenta el principio de
congruencia procesal que lo encontramos previsto por el inciso 6 del
artículo 55 del Código Procesal Civil, y para el presente análisis nos
referiremos específicamente a que en cada resolución emitida por el
juez, a través de un auto o una sentencia, la cual debe estar dentro del
marco de lo que ha sido pedido por la parte. “Comúnmente el principio
de congruencia procesal se han entendido del aforismo ne eat judex ultra petita partium,
el cual implica que el juez no puede dar a las partes más de lo que
piden, es decir , que se ha restringido este principio a la identidad
entre lo resuelto y lo pedido por el actor”15.
Consecuentemente, si la parte no ha peticionado el otorgamiento de una
medida cautelar, resulta incongruente que esta sea dispuesta por el Juez
de oficio.
CONCLUSIÓN
A manera de conclusión podemos
señalar que consideramos que no es la vía más idónea que se regule que
el otorgamiento de una medida cautelar, como es el caso de la asignación
anticipada se vuelva obligatoria y que el juez de oficio la otorgue,
tomando la posición de parte para dar impulso en este sentido, dado que
ello conllevaría a entender que las medidas cautelares pueden ser
otorgadas de oficio, cuando estas, por su misma naturaleza, son
peticionadas por las partes, quienes saben los fundamentos que
justifican su petición. Asimismo, consideramos que en todo caso si la
finalidad es brindarle mayor protección a los menores de edad que
requieren que el juzgador fije una pensión de alimentos a su favor, y
que por el transcurso del tiempo a la espera de la decisión final de un
proceso judicial, no puedan verse afectados, se podría haber modificado
la norma en el sentido de que se regule un plazo breve para que frente a
la solicitud cautelar esta sea resuelta, como se da en el caso de los
procesos de tenencia de menores de edad en los que en caso de niños
menores de tres años, la solicitud debe ser resuelta dentro de las 24
horas.
BIBLIOGRAFÍA
• AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil peruano. 1ª edición, Ediciones Legales, Lima, febrero de 2008.
• BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo II, Argentina, 2004, 538 pp.
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• FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Editorial Tecnos SA.
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NOTAS:
1 SILVA MUÑOZ, Carlos. Medidas autosatisfactivas en el Derecho Procesal peruano. Editorial GPZ EIRL, p. 58.
2 STC Exp. N° 763-2005-AA/TC.
3 Artículo 8.- Derecho a un recurso efectivo
Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución o por la ley.
4 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tecnos.
5
“Así, el proceso judicial deberá ser el instrumento sustantivo para
la tutela del derecho, y con ello se producirá la materialización de uno
de los Derechos Fundamentales trocándose el proceso judicial en sí
mismo en un Derecho Fundamental de Garantía”. En: El debido proceso legal en el sistema jurídico peruano; QUIROGA LEóN, Aníbal. p. 47.
6 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Ob. cit., p. 73.
7 GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. p. 213.
8 MONROY PALACIOS, Juan; citado en su Libro Teoría Cautelar. p. 125.
9 MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. p. 57.
10 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. p. 39.
11 MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., p. 176.
12 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La familia en el Código Civil peruano. p. 393.
13 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 163.
14 Ibídem, p. 111.
15 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. p. 139.
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