Proceso de alimentos y código de niños y adolescentes

 INTRODUCCIÓN

     El 6 de noviembre último fue publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29803 que modifica los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil (CPC) en los términos siguientes:

     “Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad.- (…) El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código¹ (…)”.

     “Artículo 675.- Asignación anticipada de alimentos.- (…) En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda (…)”.

     Como se advierte, dicha Ley ha incorporado la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos ex-officio a favor de los hijos menores con indubitable relación familiar, estableciendo de este modo una excepción al principio dispositivo que hasta ahora regía en el sistema de medidas cautelares previsto en el CPC.

     Si bien no cabe duda de que existen razones y fundamentos valederos (basados en la Constitución Política y en las normas internacionales de protección de los derechos humanos) que exigen una tutela eficazmente privilegiada en materia de alimentos y particularmente en la anticipación de alimentos como la contenida en la ley que comentamos; sin embargo, resulta necesario analizar si esta medida legislativa trastoca o no los principios de iniciativa de parte y de disposición de derechos procesales en general que hasta ahora han guiado el proceso civil nuestro, así como el principio de independencia del juez y el derecho a un juez imparcial, estos últimos de jerarquía constitucional. Veamos.

     I.     EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO RECTOR EN LA TUTELA PRIVILEGIADA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU desarrollo EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

     Después de las dos conflagraciones mundiales, los Estados del mundo organizados en la llamada Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, y con el propósito de construir la paz mundial, dieron un gran paso en la historia de la humanidad al declarar en diversos instrumentos jurídicos internacionales los derechos y libertades intrínsecos y comunes a toda la humanidad; y, dentro de ellos, reconocieron a su vez la necesidad de brindar protección especial y privilegiada a los grupos más vulnerables de la sociedad, entre ellos a los niños en tanto constituyen base y futuro de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho².

     En este cometido, es con la llamada Declaración de Ginebra³ que nace por primera vez la voluntad jurídico-internacional de reconocer dicha protección especial al niño, declarando que “la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma” y aceptándose como deber “por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia, que: 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual”.

     Luego, la Organización de las Naciones Unidas proclamó también la Declaración Universal de los Derechos del Niño⁴ ratificando tal protección especial “a fin de que el niño pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian” e instando “a las autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole, adoptadas progresivamente de conformidad con dichos principios”.

     Asimismo, esta Declaración enarbola por primera vez como uno de sus principios universales el Interés Superior del Niño, en los siguientes términos: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (Principio 2). “Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados” (Principio 4).

     Pero, es con la Convención sobre los Derechos del Niño⁵ que tales derechos, de meras proclamas, devienen en principios y disposiciones vinculantes para los Estados que la suscriben. La Convención reconoce que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Asimismo, en su artículo 3 ratifica el Interés Superior del Niño como principio rector con alcance universal al establecer en forma categórica que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)”.

     Así, se ha venido a entender por “interés superior del niño”todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personal⁶; y, dentro de ellos, fundamentalmente el de los alimentos como el más elemental y necesario para la vida y dignidad del menor. Es en este sentido, que la Convención prescribe como Política primordial de los Estados suscriptores la adopción de medidas de protección privilegiadas en todo lo referido al reconocimiento y tutela de los derechos del niño y adolescente.

     Esta Convención constituye para el Perú una norma jurídica vinculante al haber sido suscrito el 26 de enero de 1990 y aprobado por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 25278 el 3 de agosto de 1990. De este modo, esta norma internacional se incorporó al derecho nacional con rango constitucional de conformidad con el artículo 101 de la Constitución Política de 1979⁷.

     Como ley de desarrollo, el Gobierno de Turno con fecha 29 de diciembre de 1992 promulga mediante Decreto Ley Nº 26102 el Código de los Niños y Adolescentes⁸ consagrando –como tenía que ser– como uno de sus principios rectores el aludido Interés Superior del Niño en el sentido de que: En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus derechos (artículo VIII). Reconociendo a su vez como fuentes de interpretación y aflicción de tales derechos “los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Estado, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú” (artículo VI). Consagrando a su vez como “deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base de velar por la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño” (artículo VII). Y, en el artículo IX prescribe también que: “El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos (…)”.

     Este Código estableció también como novedades en materia de tutela jurisdiccional de estos derechos el Proceso Único (artículos 188 y ss.), la justicia especializada a través de los Juzgados y Salas de Familia. Pero, en relación a la tutela cautelar, sencillamente dispuso en su artículo 200 que: “Las medidas cautelares a favor de los niños se rigen conforme a lo dispuesto en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro Primero del Código Procesal Civil”.

     En nuestra vigente Carta Magna de 1993, si bien el referido principio rector no fue literalmente acogido dentro de la pléyade de los derechos fundamentales, sin embargo no cabe duda que de conformidad con su artículo 55, la citada Convención sobre los Derechos del Niño y el Principio del Interés Superior del Niño forma parte del derecho nacional⁹. Asimismo, nuestra Constitución Política declara en su artículo 4 un tratamiento especial al niño al disponer que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (…)”.

     En el nuevo Código de los Niños y Adolescentes (CNA) promulgado por Ley Nº 27337¹⁰, se reitera el reconocimiento expreso del Interés Superior del Niño y demás principios rectores que ya fueran consagrados en el derogado Código de 1992. Y, en materia de administración de justicia se mantiene las reglas especiales establecidas en el derogado Código con ligeras modificaciones nada trascendentales. Manteniéndose a su vez la misma posición respecto a las medidas cautelares, esto es que la adopción de estas se rige conforme a las reglas (y principios) del Código Procesal Civil (artículo 176).

     II.     LA CERIAJUS Y LA MEJORA EN LA TUTELA DECLARATIVA Y EJECUTIVA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

     Luego de la caída del gobierno dictatorial fujimorista, el nuevo gobierno constitucional a pedido de la sociedad civil (dado los diversos problemas que se advertían en la administración de justicia), mediante Ley Nº 28083¹¹ creó la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia - Ceriajus con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. En su informe final, la Ceriajus concluyó la existencia –entre otros– de serios problemas en la tutela jurisdiccional de alimentos de niños y adolescentes catalogándola como “un problema social de magnitudes masivas. Sobre todo, la demanda de fijación de pensión alimenticia que es utilizada en un elevado porcentaje de sectores de bajos recursos económicos”. Recomendando asimismo como indispensable “buscar mecanismos para que se recurra al servicio judicial con mínimos costos y se consiga prontamente el resultado urgentemente requerido”. Proponiendo asimismo modificaciones legislativas del Código de los Niños y Adolescentes (CNA) y del Código Procesal Civil (CPC) a fin de eliminar formalidades procesales “con el fin de proteger con mayor celo los derechos de los niños y adolescentes”, proponiendo –entre otras medidas concretas– la adecuación de formatos para solicitar alimentos y la liberación de la defensa cautiva en este tipo de pretensiones.

     Todas estas propuestas y recomendaciones fueron rápidamente acogidas por el Congreso a través de la Ley Nº 28439 (Ley que simplifica las Reglas del Proceso de Alimentos)¹², estableciendo reglas mucho más efectivas conducentes a una eficaz tutela del derecho de alimentos; como por ejemplo:

     -     La remisión de parte del juez de copia certificada de los actuados al Fiscal Provincial Penal de Turno en caso de incumplimiento de parte del obligado alimentista, con lo cual se sustituyó el trámite de interposición de denuncia penal previa de parte del alimentista (artículo 566-A del CPC).

     -     La no exigibilidad de la firma de abogado ni su concurso en los procesos de alimentos (artículo 424 inciso 11 del CPC y artículo 164 del CNA).

     -     La ampliación de la competencia de los Jueces de Paz Letrado para el conocimiento de cualquier pretensión de alimentos y las relacionadas a ella como el aumento, modificación, reducción, extinción y el prorrateo de alimentos sin importar la cuantía, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar (artículo 547 del CPC y artículo 96 del CNA).

     -     La ejecución anticipada de oficio de la sentencia de alimentos así fuere impugnada, y el pago de las pensiones alimenticias a través de cuenta de ahorros en cualquier institución del sistema financiero ordenado por el juez (artículo 566 del CPC).

     -     Se dispuso a su vez que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta días calendarios apruebe un formato de demanda sobre materia de alimentos de distribución gratuita¹³.

     -     Complementariamente, mediante Ley Nº 28970¹⁴ se dispuso a su vez la creación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos - REDAM.

     III.     LA FALTA DE TUTELA CAUTELAR PRIVILEGIADA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

     Las decididas medidas adoptadas por el Legislativo, resultaron muy eficaces para el acceso a la justicia y la tutela declarativa y ejecutiva de las pretensiones alimenticias, no obstante a que aún subsisten algunas deficiencias¹⁵; sin embargo los problemas en materia de tutela cautelar no solo se mantuvieron sino que se agudizaron particularmente con la referida Ley de Simplificación de las Reglas del Proceso de Alimentos.

     Tal como se advirtió en párrafos precedentes, el Código de los Niños y Adolescentes, tanto el vigente como el derogado, no dispuso norma especial alguna que brinde tutela cautelar especial a estos sujetos de derecho privilegiados, por cuanto el artículo 176 del vigente Código sencillamente prescribe (al igual que el artículo 200 del derogado Código) que: “Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dispuesto en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro Primero del Código Procesal Civil”.

     Así, salvo lo dispuesto en el artículo 177 (referido a las medidas temporales)¹⁶, todo lo relativo a las medidas cautelares se regulan por el Código Procesal Civil, es decir, dentro de sus reglas y principios rectores. Y, si bien, en el CPC existen reguladas las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”¹⁷ y particularmente la “asignación anticipada de alimentos” (artículo 675¹⁸)¹⁹, sin embargo dichas disposiciones normativas prescribieron siempre que tal medida es atendida solo cundo es requerida por los alimentistas, es decir, únicamente “a pedido de parte”, ello congruente con el principio dispositivo cautelar plasmado en el artículo 608 y el principio general de iniciativa de parte plasmado en el artículo IV, ambos del CPC²⁰.

     Así, siempre se ha brindado tutela cautelar a los alimentistas en general en observancia con dichos principios procesales, es decir “a pedido de parte”. No existía mayor problema que tornara urgente su modificación, el problema de falta de acceso a la tutela cautelar de los alimentistas no alarmaba por cuanto era una un principio general la “iniciativa de parte” en esta materia, era casi como un dogma.

     La propia Ceriajus no advirtió problema alguno al respecto en su informe final, ni tampoco el legislador en la Ley Nº 28439 (Ley que simplifica las Reglas del Proceso de Alimentos)²¹. No obstante a que posteriormente el artículo 675 es modificado por Ley Nº 29279²², sin embargo las modificaciones no comprendieron el abandono del principio dispositivo antes mencionado sino la ampliación de la asignación anticipada de alimentos además a los ascendientes, cónyuges e hijos mayores de edad, pero siempre para conceder “a pedido de parte”.

     El problema se agudiza con la dación de la propia Ley Nº 28439 que dispuso dos medidas, si bien necesarias y justificadas para una especial y efectiva tutela en materia de acceso a la justicia declarativa de alimentos como es la simplificación de las demandas las que podían ser presentadas mediante simple formulario aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y –sobre todo– la no exigibilidad de la firma de abogado ni su concurso en estos procesos (artículo 424 inciso 11 del CPC y artículo 164 del CNA)²³.

     Tales mejoras en la tutela declarativa y ejecutiva del derecho de alimentos, resultaron un fiasco en la tutela cautelar del menor alimentista, por cuanto al eximirse a las madres demandantes de la defensa cautiva en todo el proceso, ello conllevó a que dichas partes no tuvieran la obligatoriedad de recurrir a la defensa letrada (aunado a la falta de recursos económicos, sobre todo al interior del país), bastando con presentar el formulario de demanda de alimentos debidamente llenado y firmado, desconociendo a partir de allí y ante la ausencia de asesoría letrada, del procedimiento y hasta la propia existencia de la “asignación anticipada de alimentos”como instrumento procesal adecuado para la satisfacción urgente de la necesidad de alimentos de sus menores hijos. Para las asignaciones anticipadas no existía formulario; y, peor aún, las madres alimentistas tenían en todo caso que presentar la solicitud correspondiente “con firma de abogado”²⁴.

     Todo ello resultaba algo paradójico para la madre del menor alimentista, pues la ley le dice que en los procesos de alimentos no requiere firma de abogado y, sin embargo, el juez le recuerda que para la tutela cautelar requiere asesoría, intervención, defensa y firma de abogado. Es decir, la medida legislativa (Ley Nº 28439) que buscaba facilitar el acceso a la justicia en materia de alimentos, conllevaba a la negación bajo esa misma forma del acceso a la justicia cautelar; y, peor aún, generaba situaciones de insatisfacción y resignación de las madres alimentistas al no haber recurrido desde un principio a la asesoría letrada de abogado patrocinador.

     En palabras del Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, Alberto Beingolea Delgado, al defender en Debate²⁵ el Proyecto de Ley Nº 160/2011-CR²⁶ que dio lugar a la Ley en comento: “Esto que pareció ser una ayuda para la demandante alimentista devino en realidad en un perjuicio (…). (…) El remedio de la exoneración de la defensa cautiva en materia de alimentos generó más perjuicios a la enfermedad del desamparo a los menores alimentistas que pretendió erradicar el Estado”.

     Es decir, como coloquialmente se suele afirmar: ¡El remedio resultó más malo que la enfermedad! Por ello que se ha tenido que remediar este nuevo mal a través de la Ley Nº 29803 en comento, introduciendo la asignación anticipada de alimentos pero ex-officio.

     IV.     FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS DE OFICIO

     De todo el recuento efectuado hasta el momento, no cabe duda alguna de que el reconocimiento y protección especial de los derechos del niño y adolescente tiene sustento no solo constitucional sino también en las normas internacionales de protección de los derechos humanos. Bajo esa perspectiva, la adopción de medidas legislativas (y por tanto de la Ley en comento) no constituye sino el desarrollo de parte del Estado peruano del Interés Superior del Niño como Principio Rector en materia de protección de tales derechos; y que jurídicamente fue asumido al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y que conforme al artículo 55 de nuestra Constitución Política de 1993 quedó incorporado al derecho nacional²⁷. Agregado a ello, el artículo 4 de nuestra Norma Fundamental reconoce que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (…)”.

     Al respecto el Tribunal Constitucional ha expresado que: “(…) este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral”²⁸.

     Ahora bien, de conformidad también con la referida Convención, la protección privilegiada de los derechos del niño comprende también los mecanismos de tutela jurisdiccional efectiva de estos. En este sentido la Convención dispone en su artículo 3 que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Y, el artículo 4 dispone que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.

     Siendo ello así, y concordante a su vez con el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva a que toda persona tiene para la satisfacción de sus derechos e intereses²⁹, se puede colegir que el niño y el adolescente tienen también derecho a una tutela jurisdiccional mas no solo efectiva sino a su vez especial o privilegiada, en atención a las circunstancias de la realidad de nuestro país.

     Ahora bien, como sabemos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no solo comprende la tutela declarativa y ejecutiva de los derechos sustantivos sino también la cautelar o asegurativa de la eficacia de tales derechos. La serie de medidas legislativas adoptadas por el Estado peruano desde la Convención sobre los Derechos del Niño hasta antes de la Ley en comento, tuvieron por propósito únicamente la mejora de la tutela declarativa y ejecutiva de tales derechos; mas, en materia cautelar no se había hecho nada. La solicitud, concesión, trámite y ejecución de las medidas cautelares relativas al derecho alimentario quedaban sometidas a las reglas previstas en el Código Procesal Civil, las cuales se caracterizaban por tener que ser requeridas por el alimentista, es decir, solo podían ser concedidas “a pedido de parte”; así, la tutela cautelar de alimentos se regía por el principio dispositivo. En otras palabras, en materia cautelar el derecho de alimentos del niño y adolescente era equiparado a los derechos comunes (propiedad, contrato, crédito, etc.)

     Los problemas de la ineficiente tutela cautelar en materia de alimentos, se agudizaron como consecuencia de la no obligatoriedad de la defensa cautiva y del uso de formularios solo para las demandas de alimentos, lo cual motivó y justificó la necesidad de mejorar dicha tutela para los niños y adolescentes con “indubitable relación familiar”.

     Creemos que la nueva regla contenida en la Ley Nº 29803 que comentamos (es decir, concretamente, la “asignación anticipada de alimentos de oficio”) es justa y necesaria para una eficaz y privilegiada tutela cautelar que los niños y adolescentes tienen derecho en virtud del mandato constitucional contenido en los artículos 4 y 139 inciso 3 de nuestra Constitución Política y el compromiso a su vez asumido por el Estado Peruano al suscribir la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

     Sin embargo, la introducción de la “asignación anticipada de alimentos de oficio” seguramente va a generar en la comunidad académica algunos cuestionamientos, en tanto a que esta forma de tutela específica de los derechos del niño ha venido a trastocar derechos y principios hasta ahora vigentes en la tutela cautelar en general; nos referimos al principio dispositivo, la independencia de los jueces y el derecho a un juez imparcial; por lo que de manera aunque sea somera vamos a referirnos a tales cuestiones.

     V.     ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS DE OFICIO vs. PRINCIPIO DISPOSITIVO CAUTELAR

     Por el principio procesal dispositivo (iniciativa de parte y derecho a no continuar con el proceso), las medidas cautelares solo pueden ser proveídos por el juez “a instancia de parte”. Es impensable que el juez dicte de oficio una medida cautelar de cualquier naturaleza. Ello, conforme a la regla establecida en el artículo 608 del CPC, la cual era clara.

     Mas esta regla directriz se encuentra justificada para el aseguramiento de los derechos comunes mas no para los derechos especiales o de tutela privilegiada, sino piénsese en los derechos labores, en los derivados del proceso contencioso-administrativo o en el proceso arbitral. Entonces, con mayor razón, los derechos del niño y adolescente y en atención a las normas internacionales de protección de tales derechos y el compromiso asumido por el Estado frente a las Naciones Unidas, merece una regulación también especial en materia cautelar, lo que precisamente hasta ahora no se había hecho.

     Desde el punto de vista técnico-procesal no existe problema alguno entre la institución de la “asignación anticipada de alimentos de oficio” y el “principio dispositivo” en materia cautelar, por cuanto lo que antes era una regla en el CPC, ahora tiene una excepción, y válidamente justificada. Antes, una medida cautelar tenía que ser concedida “solo a iniciativa de parte”, ahora puede ser declarada de oficio por el juez pero solo en relación a la asignación anticipada de alimentos a favor de “menores con indubitable relación familiar”.

     Asimismo, no existe problema alguno con la institución en comento, por cuanto el principio dispositivo en materia cautelar tiene jerarquía infra constitucional; por ende, en razón a los fundamentos que motivaron la dación de la Ley en comento, debe ceder ante el principio supra constitucional del interés superior del niño y el derecho a una tutela cautelar privilegiada a que el niño tiene derecho.

     VI.     ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS DE OFICIO VS. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

     Análisis mayor requiere en cambio la posible colisión que prima facie se pueda advertir entre la “asignación anticipada de alimentos de oficio” y la independencia de los jueces y el derecho a un juez imparcial. La medida cautelar en mención tiene fundamento constitucional (basado en el interés superior del niño y su tutela jurisdiccional privilegiada), en tanto que la independencia judicial y el derecho a un juez imparcial constituyen principio y derecho fundamentales per se³⁰.

     En principio, es claro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que al demandado por alimentos le asiste, exige al juez que ha de conocer y resolver la situación litigiosa posición impartial e imparcial. Es decir, que no se mezcle ni con los intereses de las partes ni con el objeto del proceso. Que su función obedezca únicamente los derechos, principios y valores de la Constitución Política y las leyes que la optimizan. Que su decisión sea producto exclusivamente de la aplicación del derecho al caso concreto conforme a lo invocado por las partes y a lo probado en el proceso. En este sentido, la independencia del juez deviene a su vez en una garantía no solo para los justiciables sino también para el propio juez y que el Estado debe brindarla a fin de garantizar un proceso justo (debido proceso).

     Sin embargo, este principio-garantía de la independencia judicial (y de la imparcialidad) no parece ser congruente con el poder-deber que la Ley Nº 29803 le asigna al juez de dictar ex-officio (y en sustitución de la voluntad de la parte demandante) de la tantas veces aludida asignación provisoria de alimentos. ¿Cómo se explica ello?

     En principio, los derechos y principios constitucionales en tanto normas jurídicas que son, se encuentran plasmados en un plano general y abstracto, pero a diferencia de las normas infra constitucionales no contienen per se y en su gran mayoría mandatos que puedan ser exigibles de modo directo o inmediato a sus destinatarios; mas bien, en tanto representan valores y principios de la sociedad organizada, deben ser necesariamente optimizados mediante actos del propio Estado (es decir, mediante actuaciones de sus llamados Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y también por sus propios miembros³¹. En ese sentido, bien se dice que los derechos, principios y valores constitucionales no son sino “mandatos de optimización” para su concretización en la realidad concreta, valga la redundancia.

     En ese propósito, el Poder Legislativo optimiza vía regulación la vigencia, protección y mecanismos específicos de satisfacción de los derechos fundamentales mediante la dación de leyes correspondientes. Es, en esa función de optimización de un derecho fundamental, que el Estado debe tener cuidado de no colisionar con otras normas, principios y valores constitucionales. Y, en caso de concurrencia de dos o más principios, debe ponderar la situación optando por dar un grado de optimización mayor a un principio sobre otro mediante el denominado test de ponderación³²; y, si dicha optimización preferencial conlleva a una restricción de los alcances del contenido normativo del otro derecho fundamental, lo que el Estado no puede es vulnerar o anular el llamado “contenido esencial” de ese derecho fundamental, es decir su “núcleo duro e irreductible”, pues en tal caso el derecho fundamental quedaría pulverizado, con ello se vulneraría el derecho y la Constitución, y el propio Estado no tendría razón de ser por cuanto su fin supremo no es sino la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad y con ellos el de los derechos fundamentales (artículo 1 de la Constitución Política). Así, el llamado “contenido esencial de los derechos fundamentales” deviene en categoría clave en la función que cumple el Estado en la optimización de los derechos fundamentales y al mismo tiempo en su límite.

     Ahora bien, determinar el contenido esencial de un derecho fundamental no es tarea fácil, pues lo que existe plasmado es el “contenido normativo del derecho” o el “constitucionalmente declarado”. El contenido esencial resulta muchas veces identificable como consecuencia de la actuación limitadora del Estado respecto a tal derecho. El Tribunal Constitucional español señala que: “Se puede (…) hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”³³.

     En este sentido, si bien el contenido normativo del derecho a un juez imparcial comprende todo una gama de situaciones fáctico-jurídicas conducentes a garantizar la vigencia y efectividad de tal derecho, lo que en buenas cuentas implica que el juez a lo largo del proceso y en cualquiera de sus actuaciones y situaciones procesales (y dentro de ellos también en las actuaciones correspondientes al proceso cautelar) debe conducirse con plena imparcialidad; sin embargo, el respeto del contenido pleno de tal derecho de parte de los Poderes del Estado (sobre todo del Legislativo) no podría ser absoluto; ello no podría darse sobre todo en sociedades como la nuestra que por su subdesarrollo existen notorias insatisfacciones de otros derechos que por su prioridad en su protección (como ocurre con el derecho de alimentos de los niños y adolescentes) requieren de un grado mayor de optimización limitando si es posible y necesario el contenido normativo del derecho a un juez imparcial, sin que ello implique vaciar su contenido esencial, pues de lo contrario el acto estatal sería inválido.

     En este sentido, se puede decir que el contenido esencial del derecho a un juez imparcial está constituido fundamentalmente por la posición neutral que el juez debe tener respecto de la determinación de una situación jurídica conflictiva ya sea respecto del proceso en su integridad (fondo del asunto litigioso) o ya sea respecto de un acto o incidente al interior del proceso; ya sea respecto del proceso principal o ya sea respecto de los incidentes (entre ellos el cautelar). El juez es y debe ser imparcial, para resolver alguna situación litigiosa que se presente en el proceso. Frente a una pretensión “x” se presenta una contradicción “y”, entonces corresponde al juez resolver tal situación conflictiva con imparcialidad.

     Pero, el dictado de medidas cautelares no constituyen providencias que resuelvan una situación litigiosa en sí, el juez en ellas no dice el derecho, solo dicta tal medida en base a una apariencia del derecho, entre otros requisitos. Las medidas cautelares no son providencias definitivas sino al contrario son variables y provisionales, por ende no generan cosa juzgada. A través de la providencia cautelar (es decir, la resolución que la dicta) el juez no declara en ningún momento derecho alguno, tampoco ha dispuesto ejecución definitiva, no pone en peligro su imparcialidad. En cambio, sí sucedería ello, si se limitara su posición imparcial para resolver alguna situación conflictiva que se presente en el proceso cautelar como por ejemplo la oposición cautelar, nulidades, pedido de variación, levantamiento de medida, etc.

     Así, respecto de la Ley en comento, podemos advertir que la limitación derivada de ella respecto del derecho del demandado a un juez imparcial en el proceso cautelar, se encuentra razonablemente justificada, en principio porque resulta necesaria dada la agudización de los problemas en la tutela cautelar en materia de asignación anticipada de alimentos en los niños y adolescentes (descrito en puntos anteriores del presente trabajo); resulta a su vez adecuada por cuanto tal optimización preferencial de tal derecho solo puede efectuarse mediante la “asignación anticipada de alimentos de oficio” y no otra medida; y, a su vez es razonable y estrictamente proporcional por cuanto la optimización preferencial solo comprende a los niños y adolescentes “con indubitable relación familiar” y no a todos los alimentistas, ni tampoco respecto a todo el proceso cautelar sino únicamente a su acceso a través de la dación de la medida precautoria, más no a su ejecución (ello no deriva de la Ley). En lo demás, queda incólume el derecho-garantía de la imparcialidad del juez respecto a cualquier situación jurídico-conflictiva que se presente en el desarrollo del proceso cautelar; y, ni qué decir del proceso principal.

     En suma, si bien lo ideal sería la efectividad plena del contenido normativo del derecho a un juez imparcial y por ende no tendría por qué dictar el juez de oficio una medida cautelar en beneficio de una de las partes (en este caso del menor alimentista con indubitable relación familiar); sin embargo, para ello el propio Estado tendría en todo caso que generar las condiciones jurídico-materiales para que el menor alimentista haga efectivo su derecho a una tutela cautelar efectiva (el cual conforme al Interés Superior del Niño, resulta prioritario), como por ejemplo optimizando el derecho a contar con el patrocinio de abogado así como la gratuidad en todo el proceso de alimentos (y a lo largo del territorio nacional), de modo tal que ello permita al menor alimentista solicitar “de parte” la medida cautelar y viabilizar su procedimiento y ejecución. De ese modo se dejaría incólume el principio de independencia e imparcialidad de los jueces.

     Tal solución sin embargo, resultaría claramente irrealizable en la realidad nuestra, pues implicaría un costo mayor para el Estado, teniendo otros problemas prioritarios que atender. Por ello lo que ha decidido el Estado (Poder Legislativo) es optimizar el derecho a la tutela cautelar del menor alimentista limitando el derecho a un juez imparcial, pero sin anular su “contenido esencial”.

     Esta solución de la Ley en comento, en términos de Gestión, implica un traslado de los costos al servicio de justicia a cargo del Poder Judicial y sus Magistrados, pues son ellos los que tendrán que –adicional a su siempre pesada “carga procesal” efectuar actuaciones procesales de oficio que conlleve el acceso a la justicia cautelar a los menores alimentistas, lo cual irrogará seguramente mayores recursos. Esperemos que ello no devenga en causa mayor de la falta de acceso de los menores alimentistas a la tutela cautelar de oficio que se propone en la Ley N° 29803.

     CONCLUSIONES

     En virtud del Interés Superior del Niño, como principio rector, los niños y adolescentes requieren de parte del Estado tutela jurisdiccional no solo efectiva sino a su vez especial y privilegiada en la satisfacción de sus derechos, particularmente el de alimentos, por ser el más elemental y necesario para la vida y dignidad del menor.

     Sin embargo, posterior a la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el Estado peruano a través de diversas leyes y sus modificatorias, ha venido brindando y mejorando la eficacia únicamente respecto de la tutela declarativa y ejecutiva de alimentos, habiendo omitido respecto de la tutela cautelar, cuyos problemas se agudizaron con la Ley Nº 28439 (Ley que simplifica las Reglas del Proceso de Alimentos) al eximir a los alimentistas de la defensa cautiva.

     Esta situación ha sido resuelta por el legislador con la dación de la Ley N° 29803 introduciendo la “asignación anticipada de alimentos de oficio” a cargo de los jueces, optimizando de este modo en un grado mayor el derecho de los niños (“con indubitable relación familiar”) a una tutela especial y privilegiada en materia cautelar respecto del derecho a un juez imparcial que el demandado a su vez tiene.

     Sometida la Ley en comento al llamado test de ponderación, se puede verificar que tal medida legislativa resulta necesaria, idónea y estrictamente proporcional o razonable, teniendo en cuenta además que la restricción del derecho a un juez imparcial comprende solo respecto al acceso a la tutela cautelar y no todo el proceso cautelar y a su vez solo favorece a los niños y adolescentes “con indubitable relación familiar”.

     Asimismo, la Ley en comento, no obstante restringir el “contenido normativo” del derecho a un juez imparcial, sin embargo no vulnera su “contenido esencial e irreductible”, el cual está compuesto fundamentalmente por la posición neutral que el juez debe tener en la determinación (decisión, declaración del derecho) de una situación jurídica conflictiva ya sea respecto del proceso en su integridad (fondo del asunto litigioso) o ya sea respecto de un acto o incidente al interior del proceso; ya sea respecto del proceso principal o ya sea respecto de los incidentes (entre ellos el cautelar).


     NOTAS:

     1     Todo resaltado en una disposición normativa es nuestro, aquí y en adelante. Con ello se pretende resaltar las modificaciones literales.

     2     Esta posición nuestra es la aquiescente con la concepción universalmente válida de los derechos humanos, pues el Relativismo Cultural niega la existencia de tales derechos alegando que en realidad existen diversas culturas y valores y que deben ser tolerados y respetados por los Estados dominantes; y, que por ende, la argumentación que hay detrás de los derechos humanos solo sería una pretensión de los países occidentales para imponer sus valores al resto de las culturas (Véase en este sentido a WASMAN, Laura. “Protección Internacional de los Derechos Humanos y Relativismo Cultural”. En: <http://www.abogados.com.ar/proteccion-internacional-de-los-derechos-humanos-y-relativismo-cultural/1615>.

     3     Adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones del 24 de setiembre de 1924.

     4     Adoptada por su Asamblea General del 20 de noviembre de 1959.

     5     Adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

     6     O´DONNELL, Daniel. “La doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vigentes en relación a la familia”. Montevideo, XIX Congreso Panamericano del Niño, la Familia: Base del desarrollo integral del Niño, la Niña y el Adolescente. Citado por MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. Derechos Fundamentales de los Niños y Adolescentes. Grijley, Lima, 2007, p. 50.

     7     La abrogada Constitución establecía en su artículo 101 que: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.

     8     Que sustituía al vetusto Código de Menores de 1962 (Ley Nº 2851).

     9     “Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

     10     Publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de agosto de 2000 y que es el vigente a la fecha.

     11     Publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de octubre de 2003.

     12     Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de de diciembre de 2004.

     13     Lo cual fue cumplido por el Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 051-2005-CE-PJ publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2005.

     14     Publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de enero de 2007.

     15     Véase respecto a ello a RENTERÍA DURÁN, Margarita. “Aspectos procesales en el derecho de alimentos”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal Nº 380, diario oficial El Peruano del 8 de noviembre de 2011, pp. 4 y 5.

Esta autora identifica la existencia de algunos problemas procesales en el derecho de alimentos, tales como: a) La exigencia en algunos juzgados de conciliación previa; b) Exigencia de requisitos inexistentes en la demanda; c) el trato muchas veces desigual del alimentista en audiencia; y, otros en relación a las excepciones procesales, fijación de puntos controvertidos y pruebas de oficio.

     16     Artículo 177.- Medidas temporales.- En resolución debidamente fundamentada, el Juez dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente.

El juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente.

El juez está facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento del domicilio.

     17     Artículo 674.- Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público.

     18     Artículo 675.- Asignación anticipada de alimentos.- En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.

     19     Que regula la posibilidad de otorgar alimentos provisionales pero urgentes al menor lo cual claramente resulta el desarrollo legislativo necesario requerido por el Principio del Interés Superior del Niño plasmado en el propio CNA y las normas internacionales de protección de tales derechos ya glosados.

     20     “Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal.- El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (…)”.

“Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad.- (…) El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este (…)”.

     21     Que, como dijimos, acoge las propuestas y recomendaciones del informe final del Ceriajus.

     22     Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2008.

     23     “Artículo 164.- Postulación del Proceso.- La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos de alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil”.

“Artículo 424.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…) 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos (…)”.

     24     Asimismo, –tal como se advierte del Diario del Congreso en el día del Debate del Proyecto de la Ley en comento– se daba que en muchos de los casos (sobre todo en las zonas de extrema pobreza), al desconocer las madres de los menores alimentistas de la existencia misma de la institución de la asignación anticipada de alimentos, pensaban que tenían que esperar que el juez dictara sentencia para recién proceder a su ejecución, con lo cual se resignaban al tener que esperar dos años aproximadamente hasta que la obtención de una sentencia sea definitiva. Mas la necesidad de alimentos de sus menores hijos no admiten tal razonamiento; el hambre no espera ni entiende razones ni sinrazones. Es así, que muchas demandantes abandonaban sus procesos, pues decidían mejor seguir trabajando para el sustento de sus menores hijos; otras, recurrían a los Juzgados en pos de solución a su problema (satisfacción urgente de las necesidades de sus menores hijos), frente a lo cual los jueces ni sus auxiliares podían tutelarle sin que previamente exista una solicitud cautelar de parte con los requisitos y trámites de ley, en virtud de los principios dispositivo, formalidad y de imparcialidad que reinan en el proceso civil.

     25     Documento de público acceso a través del portal del Congreso de la República en: <www.congreso.gob.pe>.

     26     Presentado por la congresista Ana María Solórzano Flores con fecha 6 de setiembre de 2011 y que precisamente da lugar a la Ley en comento.

     27     “Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

     28     STC Nº 00550-2008-PA/TC, ver en: <http://www.tc.gob.pe>.

     29     “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.

     30     Constitución Política

“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

     31     Nuestra Constitución Política dispone en su artículo 38 que: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

     32     Respecto a estos temas léase a: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. LANDA ARROYO, César. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 37-41. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 252-273. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA Editores, Lima, 2001, pp. 136-172.


     33     Ibídem, p. 151.