I. DEL PROYECTO DE LEY
Fieles a nuestra costumbre
“innovadora”, el pasado 6 de noviembre de 2011, mediante Ley N° 29803,
se han modificado algunos artículos del Código Procesal Civil referentes
a las medidas cautelares. Los artículos modificados (por segunda vez)
son el 608 y el 675; el primero lo fue anteriormente por Ley N° 29384
del 28 de junio de 2009, y el segundo por Ley N° 29279 del 13 de
noviembre de 2008.
De
la lectura de los proyectos de ley que han servido para dar finalmente
con la actual redacción de los citados artículos, se pueden observar
unas notorias falencias en cuanto al manejo de una institución jurídica
de tan vital importancia como es el procedimiento cautelar, peor aún si
es que nos detenemos a verificar los supuestos en el derecho comparado
que les sirven de referentes a los congresistas, para introducir las
modificaciones anotadas.
Vamos
a echar una breve ojeada al camino recorrido por las iniciativas
legislativas que han desembocado en la modificación bajo comentario.
En
primer lugar, tenemos que el 6 de setiembre de 2011 se presentó el
Proyecto de Ley N° 160/2011-CR, a iniciativa del Grupo Parlamentario
Gana Perú, donde únicamente se proponía la modificación del artículo 675
del CPC, agregándole un segundo párrafo referido a la asignación
anticipada de alimentos de manera oficiosa. Se sustentaba la propuesta
en que como los alimentos son derechos personalísimos, justificaba que
se concediera oficiosamente por el juez una asignación anticipada ante
la omisión de su petición por la parte demandante, puesto que “(…) la
tardía asignación anticipada referida, dentro del proceso [de]
prestación de alimentos, pone en peligro la supervivencia, desarrollo
físico y mental e incluso el derecho intrínseco a la vida (…)” del
alimentista. Ya en el debate ante el Pleno se discurrió por considerar
que como en las demandas de alimentos no se requería de la firma de
abogado, las partes interesadas desconocían si podían pedir una
asignación anticipada, motivo por el cual se veía por conveniente que el
juez supla esta omisión por desconocimiento de los peticionantes.
Posteriormente,
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, acogiendo la propuesta,
también concluyó por proponer la modificación del artículo 675 del CPC,
para lo cual redactó una amplia exposición de motivos, expresando
algunas cuestiones que nos llaman la atención por no ser comunes a la
teoría general del proceso.
Del
mismo modo, la legislación comparada a la que se hace referencia, se
consigna sin ningún orden ni sentido, puesto que de todas las normas
mencionadas, solo guardan relación con la cautelares de oficio la
legislación de Nicaragua (hasta donde se puede entender); en tanto que
no pasa lo mismo con las normas de Argentina y España, siendo que en el
caso de esta última en vez de citar el Código Civil debieron hacerlo con
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hasta
la emisión del Dictamen se mantuvo la propuesta de modificar únicamente
el artículo 675 del CPC. Y es ya, en el transcurso de la sesión del
pleno, del 13 de octubre de 2011, donde, a propuesta de algunos
congresistas se decide modificar también el artículo 608, presentándose
el respectivo texto sustitutorio, el cual dio origen a la autógrafa y
que se concretó en la Ley N° 29803.
II. SOBRE LA FINALIDAD Y CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUTELARES
Una de las primeras afirmaciones
que nos trae el citado Dictamen, es que el “(…) fundamento de toda
medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio,
evitando que se convierta en ilusoria la sentencia”. La pregunta que nos
surge es: ¿Desde cuándo las medidas cautelares tienen por fundamento el
mantener la igualdad entre las partes? Si ello fuera así, ¿qué igualdad
se logra, por ejemplo, cuando se concede un embargo a favor del
acreedor? ¿O en el caso de un trabajador que pide su reposición
provisionalmente, vía una cautelar innovativa, de qué modo se está
poniendo en un plano de igualdad a su empleador? Con el otorgamiento de
una cautelar lo que se está buscando a asegurar o garantizar lo que se
decida finalmente, sea que se dicte una sentencia declarativa,
constitutiva o de condena. Reiterando, las medidas cautelares no buscan
mantener la igualdad de las partes, lo que se busca es que la decisión
final no sea tardía o infructuosa.
Toda
construcción doctrinal sobre las medidas cautelares se ha basado en la
existencia de un referente necesario, cual es el proceso principal del
que pende toda medida cautelar, el que para denominarse como tal debe
tramitarse en un lapso de tiempo determinado; por lo tanto, la duración
del proceso se convierte en una garantía de este, porque acrecienta el
valor de seguridad en la aplicación del derecho, esto es, para que las
cosas se hagan bien es condición natural y obligada la presencia de un
proceso declarativo1.
Siendo
así, como dice María Ángeles Jové: “de la exigencia de que preceda la
declaración a la ejecución se puede deducir la finalidad y
fundamentación de las medidas cautelares, pues pretenden ser el remedio
previsto por el legislador para disminuir el peligro inmanente a la
dimensión temporal del proceso jurisdiccional. Por eso mismo, el
elemento tiempo se distorsiona posibilitando que el obligado especule
con las ventajas que puede comportarle el retraso de una resolución
judicial firme. En consecuencia, solo cabe garantizar, en forma ajustada
a derecho, que el objeto litigioso permanezca inalterado durante la
pendencia del proceso y así conseguir una sentencia eficaz”2.
Estamos
habituados a entender que las medidas cautelares solo sirven para
asegurar la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal, y es
así como nos lo dice el último párrafo del artículo 608 del CPC. No
obstante, ello no solamente es así, y es en ese sentido que sigue
manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre profesora sanmarquina
Eugenia Ariano, en lo referente al citado artículo, al indicar que:
“La
finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a asegurar
la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de condena y la
subsiguiente ejecución) o, en general, a neutralizar los perjuicios
irreparables que amenazan la situación cautelar. La finalidad de la
tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccional se
efectivice, neutralizando los peligros derivados de la duración (o por
la duración) del proceso-instrumento de tutela. La tutela cautelar es un
instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una
efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo
de pretensión sea esta de condena, constitutiva o meramente declarativa
y no solo, sino que además tiende a asegurar también la posibilidad de
una fructuosa ejecución.
Pero
hay algo que sí late de las disposiciones que hemos reseñado [se
refiere a los artículos 629 y 618 del CPC]: la función instrumental de
la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimiento de
decisión definitiva, en realidad debe leerse que asegura la eficacia del
acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cognición o de
ejecución) en el que, en definitiva, se actuará y realizará el derecho.
Por ello, bien decía Calamandrei que la tutela cautelar constituye el
instrumento del instrumento”3.
En
efecto, las medidas cautelares que se soliciten deben de estar
dirigidas a lograr la finalidad de tutela, con lo cual se vuelve un
imperativo que el juez deba emitir resoluciones adecuadas y razonables,
no provocando que estas signifiquen un exceso o una ventaja desmedida
para el demandante. En consecuencia, nada tiene que ver con la igualdad
de las partes ni cosas parecidas, sostener ello es desconocer la real
finalidad de las medidas cautelares.
En
ese sentido, en lo que concierne a los alcances de las cautelares, es
bueno recordar una vez más las extraordinarias palabras de Vicente Pérez
Daudí, quien expresa que:
“Extraprocesalmente
es indudable que la adopción de una medida cautelar repercute en la
realidad de una forma diversa. La medida cautelar supone una alteración
en la relación existente entre las partes. Antes de que esta se adopte
existe una situación con la cual la parte actora se muestra disconforme
como demuestra el hecho de acudir a un proceso para alterar la situación
fáctica con el respaldo de la norma jurídica. En determinadas
situaciones especialmente graves el ordenamiento jurídico regula la
adopción de unas medidas previas a la resolución definitiva del proceso
con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que
podría producirse un perjuicio irreparable para una de las partes si
esta se mantuviera. La institución a través de la cual el ordenamiento
jurídico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.
Pero
esta institución puede utilizarse fraudulentamente para obligar a la
parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proceso. La
situación de ventaja que tenía el demandado en el momento previo a la
adopción de la medida ya no existe. El tiempo que tarda en desarrollarse
el proceso no corre a favor del demandado sino del demandante, que es
la parte que ha visto como se asegura la ejecución de su pretensión para
el caso de que su tesis la adopte el órgano jurisdiccional en la
resolución ejecutable. Como consecuencia de este hecho puede suceder que
la parte demandada esté más dispuesta a llegar a un acuerdo con el
demandante ya que la realidad extraprocesal no le favorece”4.
En
suma, doctrinariamente se hace referencia que las medidas cautelares
pueden dirigirse a tres finalidades: a) asegurar la ejecución; b)
conservar el estado tal cual estaba al inicio del proceso principal; y
c) garantizar la efectividad de la sentencia5.
Por
otro lado, y a despecho de lo que dice el mismo artículo 612 del CPC,
resulta que, en palabras de la Comisión, las medidas cautelares, además
de ser instrumentales y provisionales, con “sumarias”, “flexibles”,
“reservadas” y también “caducan”6.
Sin
duda que la Comisión de Justicia ha tratado de ser innovadora en
materia procesal, pero con poca fortuna, puesto que la denominada
“flexibilidad” no es otra cosa que la variabilidad de las medidas
cautelares. Variabilidad sobre la que se había ocupado con tanta
maestría, hasta ahora no superada, el ilustre procesalista Piero
Calamandrei. Y en cuanto a la “Reserva” de las mismas, pareciera que
para los legisladores es una regla absoluta eso del inaudita altera pars,
aún cuando en todas las legislaciones modernas la regla es la
contraria, es decir que previamente a la concesión de una cautelar se
realiza una audiencia, y solo en casos extraordinarios (normalmente los
embargos) se concede sin escuchar a la parte contraria.
En
efecto, la ausencia de audiencia previa no es lo normal en los demás
ordenamientos jurídicos, donde la presencia de esta figura se justifica
por la extrema urgencia de cautelar determinadas situaciones jurídicas o
en el que el conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la
efectividad de la misma medida. Por lo tanto, el no tener un previo
contradictorio está referido solo a aquellas situaciones en las cuales
el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida
cautelar. Piénsese por ejemplo en las resoluciones de carácter
asegurativo o conservativo, donde la actuación de la resolución (en
nuestro medio llamada ejecución de la medida cautelar) es un paso
decisivo para la efectividad de la tutela cautelar7.
Finalmente,
se hace referencia en el citado Dictamen que es una característica de
las cautelares su “Jurisdiccionalidad”. Esta idea ya ha sido dejada de
lado hace mucho tiempo, pues pareciera que nuestro actual legislador
desconoce que tanto en el ámbito arbitral como en el administrativo se
pueden otorgar medidas cautelares, con lo cual se destierra la vieja
idea de que solo los jueces podían concederlas, sino baste con revisar
la Ley de Arbitraje y la Ley del Procedimiento Administrativo General,
sin olvidar la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva.
En
suma, la exposición de motivos elaborada por la Comisión no fue muy
prolija en el manejo de las instituciones procesales, habida cuenta que
se espera más bien que siendo una Comisión que es especializada en temas
de justicia, debería de tener un adecuado manejo de ellas.
III. MEDIDAS CAUTELARES DE OFICIO
No se vaya a creer que es
una idea originaria la que ha tenido nuestro legislador al haber
introducido la figura de la medida cautelar oficiosa en materia
alimentaria, puesto que ejemplos parecidos tenemos en la legislación
española en lo referente a capacidad, filiación, matrimonio y menores.
Como
dice Silvia Barona, quizás las específicas singularidades de estas
relaciones jurídicas que se pretenden proteger, la concurrencia del
interés público en juego, la inexigibilidad de la caución o, más
determinante aún, que se adopten de oficio, suscitan dudas acerca de su
verdadera naturaleza. Es así como el artículo 762 de la LEC española, se
establece que el juez, de oficio, podrá adoptar las medidas para la
adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. Y en cuanto
a la impugnación de paternidad, el artículo 768 de la misma LEC,
establece la posibilidad de que el juez adopte las medidas de protección
oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que
aparece como progenitor.
La
misma autora señala que en ambos supuestos no se está garantizando la
efectividad de la resolución que en su día se dicte –declaración de
filiación o incapacidad de una persona–, sino ejerciendo una función
tuitiva, ajena al objeto del proceso, de las personas que pueden estar
inmersas en este. En ambos supuestos se está pretendiendo las personas
que pueden participar en un proceso o a las que puede afectar la
decisión que se dicte; son garantías de su persona, empero no suponen
una garantía del resultado del proceso8.
Es
cierto que el artículo 203 del Código Civil español, que fue derogado
por el Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, facultaba al juez a
dictar medidas cautelares de oficio, en cuanto llegara a su conocimiento
hechos constitutivos de una presunta incapacidad, decisión que
posteriormente se ponía en conocimiento del Ministerio Fiscal. Empero,
hoy en día ya no se mantiene dicho artículo, quedando el 148 que
supedita la concesión de la cautelar a petición del alimentista o del
Ministerio Fiscal.
En
sede nacional, también, se ha deslizado la idea de que es posible que
el juez disponga medidas cautelares de oficio, cuando se esté ante temas
cuyo interés discutido escape a la esfera de los sujetos procesales9.
En consecuencia, que no nos suene novedoso este tema, dado que ya
tenemos una norma con similar finalidad como es el artículo 80 del
Código de los Niños y Adolescentes, donde se faculta al juez a disponer
la entrega en custodia de un niño a cualquier persona idónea, cuando así
lo considere necesario en el transcurso de un proceso sobre Patria
Potestad, poniendo en conocimiento del Ministerio Público. Esta decisión
sin duda que tiene naturaleza cautelar, porque no es lo que
necesariamente decidirá en ese sentido el juez al momento de dictar
sentencia.
IV. SOBRE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS
a) De la competencia del juez
Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El
juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se
encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado
el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código.
Todas
las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez,
bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El
solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
(El resaltado es nuestro).
Este
artículo tuvo una redacción originaria que, a nuestro juicio, no
representaba problema alguno, aun cuando su redacción no era del todo
clara en cuanto a su finalidad. Empero, fue materia de modificación por
la Ley N° 29384.
En un trabajo anterior nos ocupamos de aquella reforma legislativa10
y decíamos que el motivo para su modificatoria, esencialmente fue el de
regular lo relativo a cuestiones de competencia; habida cuenta que
malos litigantes, abogados y magistrados trataron de darle una
interpretación perversa, cual fue de querer considerar –y así se hizo
sin duda en muchos casos–, que todo juez de la República era el
competente para conocer de una petición cautelar, aun se supiese que la
pretensión principal iba a ser de competencia de otro magistrado,
sinsentido que ocultaba intenciones dolosas, puesto que ningún juez
honesto y capaz podría haber llegado a semejante conclusión.
En esa oportunidad, se manifestaba en la exposición de motivos del Dictamen11
que se buscaba evitar que los litigantes interpongan sus pedidos
cautelares ante jueces incompetentes y además evitar el “ruleteo” de
medidas cautelares, puesto que se habían dado muchos casos en los cuales
las partes de manera dolosa solicitaban la concesión de medidas
cautelares ante diversos jueces, causando así perjuicio a la parte
demandada quien se veía afectada con varias medidas dictadas por
juzgados diferentes12.
Cuando
escribimos sobre el tema, nos formulamos algunas interrogantes
referentes a que si ¿la sanción de nulidad de las otras medidas
cautelares maliciosas era de todas las interpuestas, incluyendo la que
había sido dictada por el juez que era competente de conocer el proceso
principal o solamente se refería a la nulidad de las indebidamente
concedidas?, puesto que se si se buscaba sancionar al mal litigante,
entonces bien podría entenderse que también se anulaba la dictada por el
juez competente. Quizá hubiese sido una buena oportunidad para que la
norma vigente –a la que solo se le ha agregado una frase– sea modificada
también para señalar que las medidas cautelares solicitadas, y
obtenidas indebidamente, quedaban sin efecto alguno y se levantaban
automáticamente de pleno derecho, porque el referirse a la nulidad,
implica, a nuestro modo de ver, la declaración expresa del magistrado en
ese sentido.
En
lo que concierne a los interrogantes que también planteáramos en dicha
oportunidad sobre: ¿Cuál magistrado sería el llamado a declarar la
nulidad de las resoluciones cautelares indebidas? ¿El que es el
competente o el afectado deberá presentar su solicitud de nulidad ante
cada uno de los demás magistrados? Bien pudo haberse aclarado con esta
modificatoria. Pero como ello no ha ocurrido, nos resta seguir dubitando
si es que el magistrado competente es también el indicado para declarar
la nulidad de las demás resoluciones cautelares, con lo cual resultaría
con una competencia nulificante superior a la de sus pares, o si es que
simplemente tiene que limitarse en oficiar a los demás para que
procedan de acuerdo a sus atribuciones. Pensamos que la última
posibilidad nos parece la más plausible para evitar posibles conflictos
de competencias o mejor dicho de autonomía judicial.
El
agregado que se ha hecho no cambia sustancialmente el contenido de la
norma, tan solo se limita a señalar que en principio las cautelares se
conceden a pedido de parte, pero que pueden haber disposiciones
diferentes que regulen en sentido contrario. Esto se hizo con el objeto
de superar las observaciones que formularon algunos legisladores a la
propuesta de modificación, en el sentido de que como era de aplicación
el principio dispositivo en el proceso civil y por ende, con la
propuesta se estaría incurriendo en contradicción evidente con el
otorgamiento de una cautelar de oficio en temas de alimentos, se
procedió a proponer de inmediato un texto sustitutorio que ha dado
origen a la ley materia de comentario.
b) De la cautelar de oficio en alimentos
Artículo 675.- asignación anticipada de alimentos
En el proceso sobre prestación de
alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando
es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos
menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de
edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del
Código Civil.
En
los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez
deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de
no haber requerida dentro de los tres días de notificada la resolución
que admite a trámite la demanda.
El juez señala el monto de la
asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que
serán descontadas de lo que se establezca en la sentencia definitiva.
(El resaltado es nuestro).
Del
diario de debates, se puede advertir que primó un sentido
proteccionista de parte de los congresistas a favor de los menores de
edad13.
En todo momento se cuidaron de precisar que la concesión de la medida
cautelar sería solo a favor de menores de 18 años y que existiera un
indubitable vínculo familiar.
Si
bien es cierto que por un lado puede resultar loable lo pretendido por
el legislador con la presente reforma, no es menos cierto que esas
mismas consideraciones tuitivas de oficio pueden abrir las puertas a
otras propuestas legislativas para permitir que se otorguen medidas
cautelares de oficio respecto a otras pretensiones.
Consideramos
que así como se busca proteger intereses de los menores de edad,
también debería cerrarse la puerta a posibles arbitrariedades, por esa
razón, y siguiendo el modelo español, somos de la opinión de que debió
estatuirse una audiencia previa para que el juez dicte la medida
cautelar oficiosamente, de ese modo se estaría actuando con equidad.
Nos
ponemos en el supuesto que el demandado, por ejemplo, esté pasando
alimentos directamente y no obstante es demandado por la madre de su
menor hijo. Al dictarse la cautelar de oficio, implicaría que se le
descuente la pensión vía planillas de pago al emplazado, con lo cual se
le estaría perjudicando innecesariamente. Supuestos como este, y otros
que sin duda se pueden dar en la realidad, es que pensamos que se debió
contemplar la audiencia previa para la concesión de una asignación
anticipada.
Como
ya lo comentamos anteriormente, el actual artículo 637 contempla la
figura de la oposición que se puede formular ante el mismo juez que
emitió la cautelar, desterrándose así la perniciosa formalidad de la
apelación, con lo que ello significaba en términos de tiempo y de costos14.
Bajo
esas ideas, reiteramos, nada hubiese obstado para que por lo menos en
la asignación anticipada de alimentos se regule la figura de la
audiencia previa a la concesión de la cautelar, y en todo caso también
se pudo prever la posibilidad de que el mismo juez vuelva a revisar su
decisión aun no mediare oposición por el afectado con la medida
cautelar. Con lo dicho, estamos siguiendo a Ortells Ramos15, quien señala que en el procedimiento cautelar existen cuatro formas de contradicción:
1)
La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de
modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes de que
la resolución se dicte;
2)
Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y se
ejecuta sin previa audiencia al demandado, pero después se reconsidera
la concurrencia de sus presupuestos incluso si el demandado no pide esa
reconsideración;
3)
Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida,
la cual se acuerda sin oírle previamente, pero luego se le permite
formular oposición a fin de que el propio juez que la emitió
reconsidere, atendiendo también a la alegaciones y prueba del demandado,
si la medida es fundada; y
4)
Contradicción diferida –que de acuerdo al autor es un defectuoso
sucedáneo del método anterior– a iniciativa del demandado pero
instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.
Felizmente
hoy en día tenemos configurada a la oposición como medio de impugnación
a la decisión cautelar, pese a que ello signifique que la contradicción
sigue siendo diferida, porque de todos modos la medida cautelar se
dictará sin oír a la parte contraria, pero será resuelta por el mismo
juez de la causa evitándose así obligar al afectado a transitar por la
penosa vía recursiva que se resolvía después de muchos meses. La
contradicción, además de ser un instrumento técnico eficaz para
garantizar la exacta aplicación de la ley y la imparcialidad del
juzgador, es un derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en
un proceso. Por ello, nos dice Silvia Barona, también cuando se trata de
adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una
limitación en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la
contradicción. Por tal motivo, lo que ya no es tan evidente es que la
parte que va a soportar la medida debe ser oída previamente a la
concesión de esta, dado que el factor sorpresa va a contribuir a
garantizar más la función de las medidas cautelares, impidiéndose con
ello que el sujeto pasivo de la medida pueda actuar de tal manera que
haga ineficaces estas16.
Finalmente,
nos resulta poco razonable que se haya contemplado el plazo de tres
días para conceder la cautelar de oficio, cuando la pretensión de
alimentos, sea se tramite bajo las reglas del proceso Sumarísimo del CPC
o del proceso Único del código de los Niños y Adolescentes, tiene como
plazo común para contestar la demanda el de cinco días. Por lo tanto,
bien pudo esperarse a contar con la contestación a la demanda o sin
ella, para que el juez pueda decidir si concede de oficio la asignación
anticipada.
REFLEXIONES FINALES
Estando a lo escuetamente descrito,
creemos en primer lugar, que se debería contemplar la puesta en marcha
de un plan integral de reforma del Título referido al procedimiento
cautelar, con ello se evitarían los “parches” a los que tan
acostumbrados nos tiene el legislador. En segundo término, ya entrando
al fondo del asunto, con la reciente modificación no se ha hecho nada
novedoso, al existir ya un mecanismo similar, no solo en la legislación
extranjera, sino también en sede nacional, conforme lo anotamos. En
consecuencia, solo deseamos que con esta reforma no se abran más puertas
para, so pretexto de proteger derechos esenciales, ampliar
indiscriminadamente la concesión de cautelares de oficio.
NOTAS
1 Cfr. JOVÉ, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch, Barcelona, 1995, p. 13.
2 Ibídem, p. 14.
3 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.
4 Cfr. PÉREZ DAUDÍ, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona, 1996, p. 83.
5 Cfr. BARONA VILAR, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 82.
6 Para mayores datos vide Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. p. 3.
Claro está que no lo citan, pero es
evidente que para esta curiosa enumeración de las características de las
medidas cautelares han seguido a Raúl Martínez Botos, en su libro Medidas cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990.
7 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar ‘renovado’?: entre los ajustes y los temas pendientes”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 28.
8 Cfr. BARONA VILAR. Ob. cit., pp. 85 y 86.
9 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 322 y 323.
10
Cfr. VALVERDE GONZáLES, Manuel E. “El vaivén de las medidas
cautelares en nuestro Código Procesal Civil. Apuntaciones a propósito de
la reforma legislativa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 192, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009.
11 Ver proyecto de Ley N° 3079-2008-CR presentado el 11 de marzo de 2009.
12
En sentido coincidente puede verse a Eugenia Ariano, cuando nos
dice: “Las preguntas se vuelven más que pertinentes si es que tomamos en
cuenta que desde la entrada en videncia del Código Procesal Civil de
las medidas cautelares se ha hecho uso y abuso, y ello en gran parte
debido a la generalización con la que se han establecido los
presupuestos para su ‘emisión-concesión’, registrándose la alarmante
tendencia práctica en transformar a la tutela cautelar (y a su
procedimiento), en una forma en sí misma de tutela (de hecho definitiva,
en cuanto con efectos de difícil reversión), lograda, y ese es el
riesgo, sin el respeto de garantías procesales mínimas y, en no pocos
casos, para obtener lo que el Derecho sustancial no tutela”. Cfr.
ARIANO, Eugenia. Problemas..., p. 660.
13
Cfr. Diario de los debates. 14ª Sesión matinal, del jueves 13 de
octubre de 2011, pp. 42-64. (obtenida de la página web del Congreso el
19 de noviembre de 2011).
14
Priori, criticando la regulación anterior decía que el “(…) régimen
así establecido genera una situación de inequidad, que lesiona el
principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a
quien plantea una pretensión en un proceso la posibilidad de solicitar
una medida cautelar, solicitud que será presentada ante el órgano
jurisdiccional de primera instancia, el que se pronunciará acerca de los
argumentos de su solicitud; luego de lo cual, si el órgano
jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podrá apelarse, y
será la segunda instancia la que ahora revisará el pedido, todo ello inaudita pars.
¿Por qué el solicitante de una medida cautelar sí tiene la posibilidad
de que dos instancias lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos,
por ello, que ese trámite es inconstitucional por afectar sin
justificación constitucional alguna la igualdad procesal de las partes,
pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no
tienen la posibilidad de emplear iguales medios de defensa o, si se
quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los
medios de defensa”. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 189.
15 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel y et ál. Derecho jurisdiccional.
Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 644., y lo resumido por
ARIANO, Eugenia. Ob. cit., Nº 6, p. 611. Asimismo se puede consultar a
JOVé, María Ángeles. Ob. cit., p. 198 y ss.
16 Cf. BARONA VILAR, Silvia. “Las medidas cautelares: Introducción”. En: Las medidas cautelares. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40 y 41.
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