viernes, 28 de junio de 2013

La Posesión Viciosa

En cuanto al tratamiento del tema de la posesión de mala fe el código peruano de 1984 se encuentra a la zaga en comparación con otros códigos del mundo. Dicho retraso evidencia también -en ese punto- una disconformidad con los postulados axiológicos y la filosofía humanista que sustentan el referido cuerpo legal.
     En efecto, según nuestro Código de 1984 cualquier poseedor de mala fe -sin distingo de sub especies- tiene, por igual, derecho a la defensa posesoria (art. 921), a que se le reembolse las mejoras que hubiera efectuado (art. 917), a retener el bien hasta que se le reembolse las mejoras (art. 918), a usucapir el bien (arts. 950 y 951) y a eximirse de la obligación de responder por la pérdida o detrimento del bien en caso que éste también se hubiere producido de haber estado en poder de su titular (art. 909).

     El Código argentino, en cambio, atendiendo a que el origen ilegítimo de la posesión de mala fe puede corresponder a grados y circunstancias diversos -que causen, correlativamente, sanciones diferentes-, distingue dos sub especies de posesión de mala fe: 1) La llamada simple o no viciosa; y 2) la denominada viciosa. La primera comprende, entre otros, los casos de poseedores que debiendo razonablemente dudar de la legitimidad del derecho del tradens (que puede ser una persona que no acostumbra vender bienes semejantes o que no tenga medios para adquirirlos) reciben el bien por tradición. La segunda sub especie, posesión viciosa, comprende casos graves de ilegitimidad e ilicitud y se encuentra definida del siguiente modo por el artículo 2364 del Código Argentino: "la posesión será viciosa, cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato o abuso de confianza; y siendo de inmuebles cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". Lafaille aclara estos conceptos diciendo que la expresión hurto se toma por la ley en un sentido genérico, que comprende también el robo; o sea todo desapoderamiento de la cosa ajena. Sobre la de estelionato refiere que Vélez, la empleó en el sentido que la usaban las leyes españolas, vale decir abarcando una serie de atentados contra la propiedad, en que interviene el fraude y que no se hallan incluidos en otra denominación especial; así, cuando se reciba a sabiendas la posesión de una cosa ajena o la de objetos litigiosos, pignorados, hipotecados o embargados, como si estuviesen libres. Sobre el abuso de confianza, a que se refiere el precepto, explica Lafaille que se trata del detentador a nombre ajeno (bajo el sistema savigniano del Código argentino y que bajo nuestro sistema podrían ser el poseedor inmediato o el servidor de la posesión) que rehuse entregar el bien que debería devolver. Los artículos 2365 y 2369 del C. argentino se ocupan de aclarar los conceptos de posesión violenta y de posesión clandestina en los siguientes términos: "art. 2365. La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes". "Art. 2369. La posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse".

     La importancia del hecho que el Código argentino establezca la sub especie de posesión viciosa reside en los efectos que el mismo código hace recaer sobre ésta. Así, el art. 2436 determina que "Si la posesión fuese viciosa pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella". El art. 2440 indica que "El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiere hurtado la cosa". En cuanto a acciones posesorias se dispone lo siguiente: "El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias si su posesión no tuviera a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina..." (art. 2473). "Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia: y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas" (art. 2478). La única acción posesoria que se le permite interponer al poseedor vicioso es la de despojo.

     El Código italiano de 1942 reconoce también (art. 1163) la sub especie de posesión viciosa, a efecto de prohibirle adquirir bienes por usucapión al poseedor que se encuentre dentro de ella; lo hace en términos más precisos y terminantes que los del Código peruano, de cuyos artículos 950 y 951 es posible inferir -mas no leer textualmente, como en el italiano- la prohibición de usucapir bienes a quien los hubiera adquirido en forma violenta o clandestina. El Código italiano no le permite al poseedor de mala fe retener el bien para obtener reembolso de mejoras (art. 1152).

     El Código alemán recoge asimismo en su texto la figura de la posesión viciosa. El art. 858 la define así: "Quien priva al poseedor de la posesión sin la voluntad de éste o le perturba en la posesión, actúa antijurídicamente (fuerza propia prohibida) siempre que la ley no autorice la privación o la perturbación. La posesión obtenida por fuerza propia prohibida es viciosa". Los artículos 861 y 862 vedan el uso de los interdictos de recobrar y de retener a quienes frente al desposeedor o perturbador tengan la condición de poseedores viciosos.

     INCORPORAR LA POSESION VICIOSA EN NUESTRO CODIGO

     En el articulado del Código de 1936 se intentó incorporar una versión atenuada de la posesión viciosa. Fue en la sesión de 22 de abril de 1924 que Solf y Muro propuso incluir una definición tomada del texto argentino, pero sin acompañarla de reglas que establecieran las respectivas consecuencias, sanciones o restricciones. En la sesión siguiente Oliveira respaldó la iniciativa de Solf, sugiriendo además que del reembolso por gastos hechos en el pago de hipotecas, gravámenes, mejoras necesarias o útiles y del derecho de retirar las mejoras que pudieran separarse se excluyeran los casos de posesión derivados de hurto. No prosperaron los planteamientos de Solf y Oliveira.

     Durante el proceso de formulación del Código de 1984 la Dra. Maisch incluyó en su anteproyecto una definición de posesión viciosa, sin agregar empero reglas que establecieron efectos específicos respecto de ella. El texto final del Código no recogió ninguna disposición sobre posesión viciosa.

     En la actualidad no es justificado ni razonable que el Código peruano siga equiparando al simple poseedor de mala fe, cuya conducta se ubica entre la duda negligente y la pasividad culpable, con aquel que adquiere y retiene la posesión mediante acción dolosa, con premeditación perversa, con plena consciencia de su indebido proceder y del daño que éste causa. Necesario es por tanto que, consecuente con el espíritu que lo anima, establezca el Código la sub especie de posesión viciosa, así como los efectos que deben corresponder a ésta. El reciente acuerdo del Congreso Constituyente Democrático de originar la conformación de una Comisión que revise el Código Civil de 1984 y proponga las enmiendas necesarias del mismo, abre la oportunidad para tratar este punto, que a nuestro juicio debe comprender los siguientes aspectos:

     DEFINICION: Debe incorporarse en el Código la definición de posesión viciosa, entendida como la proveniente de estelionato, acto delictuoso (robo, hurto, usurpación, etc.), abuso de confianza, violencia o proceder clandestino.

     EFECTOS: El poseedor vicioso debe ser privado de ejercer defensa posesoria contra quien fue víctima de despojo por parte de dicho poseedor vicioso. Así mismo debe serlo del derecho de cobrar mejoras y de retener el bien por cualquier causa.

     Debe incorporarse también un precepto que prohíba adquirir por usucapión a quien hubiera obtenido posesión por abuso de confianza.


     Finalmente, debe incluirse una disposición que establezca que el poseedor vicioso no se encuentra exento de la obligación de responder por la pérdida, detrimento o deterioro del bien, aun en el caso de que éste se hubiera perdido en poder de su titular.

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