Comentarios a la Ley 29633

INTRODUCCIÓN

     La novísima Ley Nº 29633, denominada “Ley que fortalece la tutela del incapaz o adulto mayor mediante la modificación de diversos artículos del Código Civil”, fue promulgada en el diario oficial El Peruano, con fecha 18 de diciembre del año 2010. Esta norma modifica la institución de curatela regulada en el Código Civil. Incorpora el artículo 568-A, que faculta a toda persona adulta mayor a nombrar en forma anticipada la persona que ejercerá el cargo de curador en caso de su futura incapacidad, modifica el artículo 569 estableciendo la prelación de la curatela legítima e incorpora el inciso 9 al artículo 2030, que establece la inscripción del nombramiento del curador en el Registro Personal.

     En cuanto a las formalidades, la Ley ha señalado la escritura pública como la única forma válida para el nombramiento del curador. Además, establece la inscripción del acto en el Registro Personal de la Oficina de los Registros Públicos.

     El Proyecto de Ley fue elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, y aprobado por la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social del Congreso de la República.

     No existió debate conocido, ni publicidad previa alguna. Su promulgación tomó por sorpresa a la ciudadanía, hasta el punto que a pesar de haber transcurrido casi un año desde la promulgación de la norma, son muy pocos los comentarios presentados y siguen pendientes de promulgarse normas complementarias, que permitirían la mejor ejecución de tan importante cambio en la institución de la curatela.

     A pesar de lo mencionado, han sido inscritas en la Oficina Registral diversas escrituras públicas de designación del propio curador, lo que acredita la aceptación en la sociedad de esta facultad anhelada desde hace algún tiempo. Este hecho cobra mayor relevancia al tener en cuenta los cambios ocurridos en la estructura de la familia (tales como la adopción de nuevos modelos o el reconocimiento de la unión de hecho) y las nuevas posibilidades que plantea el diagnóstico, en las decisiones referidas a la salud mental de las personas.

     La legislación peruana en materia de salud desde hace más de catorce años¹ ha regulado el consentimiento informado y los derechos del paciente, así como la obligación de contar con su consentimiento previo antes de someterlo a cualquier intervención de parte de los profesionales de la salud.

     Sin embargo, lo que aún se encuentra pendiente es la actualización de la legislación civil a esta nueva realidad, configurada por los avances de la ciencia y la tecnología, y que coloca a la persona en situaciones de extrema vulnerabilidad. Esto se evidenciaría en temas concernientes a la atención de las personas frente a su propia incapacidad o del ejercicio de sus derechos fundamentales, en especial los referidos a la autonomía.

     Dichos temas motivaron mi atención en el ejercicio de la función notarial, en la asesoría de personas que acudían al despacho con la intención de ordenar sus bienes y tomar las decisiones respecto a su persona ante una ausencia por viaje, frente a una futura incapacidad, y aun para después de su muerte. Pude advertir que el mandato y el testamento eran las instituciones civiles que resolvían la ejecución por un tercero de las disposiciones durante la vigencia de su capacidad y para después del fallecimiento de la persona, respectivamente; pero que existía un espacio de tiempo en que la persona en caso de encontrarse con vida, pero incapacitada, perdía la autonomía y el derecho a autogobernarse. Esta era sustituida por un tercero, a quien el juez designaba.

     Es así que llegué a la conclusión que frente a la propia incapacidad, había un alto riesgo que la persona no pueda expresar su voluntad. Por lo tanto, era imprescindible encontrar una herramienta legal, que le permita en forma anticipada designar a la persona de su propio curador e instruirla sobre las decisiones que deberían ser tomadas en cuenta para hacer valer sus derechos fundamentales y, de esa forma, asegurar el respeto a su dignidad.

     Fue en el año 2007, cuando cursaba la Maestría de Derecho Notarial y Registral, que escribí un primer artículo al respecto, publicado en la página web de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Al terminar el artículo, estaba convencida que la investigación apenas comenzaba. Por ello, ese fue el tema de mi tesis de maestría, que después fue publicada bajo el título “Estipulaciones de Autotutela para la Propia Incapacidad: La Penúltima Voluntad”. La frase final del título tenía el propósito de presentar el tema, que en ese momento era nuevo, casi desconocido en la legislación y la doctrina en el Perú.

     En el trabajo mencionado, presenté un proyecto de ley que ha sido reflejado en lo sustantivo en la Ley Nº 29633. Así, por ejemplo, esta asume la posibilidad del nombramiento anticipado de la persona del curador, la libertad en la elección (sin exigir vínculo de parentesco), la posibilidad de negarse al nombramiento de una persona determinada, las facultades a ser otorgadas, la formalidad de la escritura pública, la presencia de los testigos, entre otros aspectos. Sin embargo, hay temas que sugerí en el proyecto y que la norma no ha regulado (o lo ha hecho en sentido diferente), como la inscripción en el Registro Personal sin limitación de publicidad (en lugar de la inscripción sugerida con el carácter de reservado en un registro especial) u otros, que seguramente serán objeto de regulación posterior, mediante normas especiales.

     Ha sido necesario dejar transcurrir el tiempo, antes de comentar la mencionada ley, a fin de evitar la comparación subjetiva con el proyecto que presenté en su oportunidad.

     I.      DENOMINACIÓN DE LA NORMA

     Una primera reflexión que motiva la Ley es el título asignado por el legislador. El título de una norma jurídica usualmente tiene como objetivo resaltar en forma breve los aspectos que regula. La Ley Nº 29633 se denomina “Ley que fortalece la Tutela del Incapaz o Adulto Mayor mediante la modificación de diversos artículos del Código Civil”. El título nos sugiere algunas interrogantes como las siguientes:

     ¿Incapaz y adulto mayor son sinónimos?

     ¿Todo adulto mayor es incapaz?

     Entendemos que son dos conceptos diferentes. “Adulto Mayor” es un término que no aparece contemplado en el Código Civil. Este cuerpo legal, que se maneja con terminología vigente en la fecha de su promulgación (año 1984), se refiere a la persona como “menor de edad” y “mayor de edad”.

     En cuanto al concepto de capacidad, el Código Civil distingue a las personas clasificándolas como “capaces” –siendo la edad uno de los criterios utilizados–, y por otro lado, como “incapaces” (a los que a su vez divide en incapaces “absolutos” y “relativos”). Si bien no define el término, el legislador establece los casos en que se adquiere la capacidad de ejercicio o de goce, y en los que no se ha adquirido aún, o que teniéndola se pierde.

     La curatela, regulada en el Código Civil hasta antes de la Ley Nº 29633, no hizo mención alguna al concepto “Adulto Mayor”.

     La definición de “Adulto Mayor” apareció en la legislación nacional recién con la Ley Nº 28803, de fecha 19 de julio del año 2006. El objeto establecido en el artículo primero de la norma es “(…) que garantice los mecanismos legales para el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en la Constitución Política y los Tratados Internacionales vigentes de las Personas Adultas Mayores para mejorar su calidad de vida y que se integren plenamente al desarrollo social, económico, político y cultural, contribuyendo al respeto de su dignidad”.

     El artículo segundo de la Ley Nº 28803 define el concepto legal de Adulto Mayor: “Entiéndase por personas adultas mayores a todas aquellas que tengan 60 o más años de edad”.

     Esta norma legal fue promulgada como resultado de la aplicación de diversos compromisos asumidos en eventos internacionales, que se desarrollaron en los últimos 20 años del s. XX.

     La preocupación generalizada por la calidad de vida de la persona mayor o de la tercera edad, así como la necesidad de protección especial que merece del Estado, se inició con la Primera Asamblea Internacional sobre el Envejecimiento (Viena, 1982). Dicha inquietud fue asimismo objeto de la Conferencia Internacional Sobre la Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social (Copenhague, 1995).

     Estos primeros eventos pusieron en relieve la situación de vulnerabilidad del denominado “Adulto Mayor”. Dichos acontecimientos motivaron, en el año 1988, la aprobación del Plan Nacional de Población 1998-2002²; dispositivo que recoge el mandato de las Naciones Unidas de proporcionar un marco de referencia para la protección y promoción de los derechos de personas de más de 60 años, a los cuales se hizo referencia como los “Adultos Mayores”.

     A nivel internacional, se evaluaron los resultados de este compromiso en la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento (Madrid, 2002). En dicho encuentro se aprobó el Plan de Acción y Estrategias a largo plazo para un envejecimiento saludable.

     En el año 2006, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) presentó el “Plan Nacional para las Personas Adultas Mayores 2006-2010” (D.S. N° 006-2006-MIMDES), con la finalidad de implementar acciones coordinadas entre las organizaciones gubernamentales y la sociedad civil. De esa forma, se buscaba incrementar la calidad de los servicios de salud y así garantizar un envejecimiento saludable.

     El título de la Ley Nº 29633 señala como uno de los objetivos, el de “Fortalecer la Tutela”. Por ello, modifica las normas del Código Civil que regulan la tutela del adulto, denominada curatela (la institución de la tutela en la legislación se encuentra contemplada para el amparo del menor de edad).

     Sin embargo, ambas instituciones se rigen por las mismas normas en todo lo que resultase pertinente, salvo en las reglas específicas. En el caso de la tutela, reconoce a los padres como tutores de los hijos menores y adultos incapacitados. Establece la posibilidad de que ellos designen tutor por escritura pública o testamento. En el caso de la curatela de la persona mayor de edad, el nombramiento es exclusivamente judicial y según el orden preestablecido en el Código Civil.

     En consecuencia, nos preguntamos lo siguiente: ¿el legislador solo ha pretendido modificar la curatela al establecer la posibilidad del nombramiento anticipado de toda persona mayor de edad? ¿O debemos entender que se encuentra incorporada la posibilidad de que una persona adulta mayor pudiera nombrar a su propio curador, aun en los casos en que se encuentre incurso en una de las causales previstas para la declaración de interdicción?

     De ser esta última una interpretación válida, el nombramiento del curador es una facultad que puede ser invocada para proteger a cualquier persona, se encuentre en estado de incapacidad o no, con el solo requisito de que sea mayor de edad.

     En otras legislaciones europeas, como es el caso del Código Civil italiano, se reconoce la figura del curador por decisión propia del adulto mayor. Este, manteniendo sus facultades para actuar por sí mismo, toma la decisión de designar curador con el objeto de que lo proteja y actúe en su nombre ante determinados actos, tales como prestar el consentimiento en medidas relacionadas con su propia salud.

     La nueva relación horizontal del médico con el paciente, ha motivado el deber de información previa de los profesionales de la salud con este último. Del mismo modo, la consecuente obligación de recabar el consentimiento informado en forma previa, trae como resultado una nueva responsabilidad para el propio paciente respecto de sí mismo.

     En efecto, el paciente no tiene más una actitud pasiva frente a las decisiones médicas respecto de su salud. Por el contrario, es un sujeto activo que recibe información, la analiza y forma una voluntad propia, aceptando o rechazando las posibilidades que se le presentan. Así, la persona ejerce el control del ejercicio que los profesionales de la salud asumirán respecto a sí mismo.

     Este nuevo rol del paciente, sin embargo, ha tomado por sorpresa a algunas personas, en especial a los adultos mayores. Por ello, frecuentemente prefieren no tomar decisiones por sí mismos. La información y la posibilidad de elegir les produce temor e inseguridad, por lo que renuncian al ejercicio de este derecho, al otorgarle la facultad a un tercero (quien presta el consentimiento o rechazo de la propuesta médica).

     A pesar de que ni el proyecto ni la ley han presentado una exposición de motivos suficiente, resulta claro que la colectividad venía reclamando el derecho de designar en forma voluntaria y anticipada el nombramiento del curador, ante el evidente perjuicio que significa el transcurso del tiempo necesario para obtener su designación por vía judicial.

     II.     MARCO JURÍDICO EXISTENTE A LA PROMULGACIÓN DE LA LEY

     Se reseñará en forma breve el marco legal vigente a la fecha de promulgación de la Ley Nº 29633, conformado por los Tratados Internacionales ratificados por el Perú (incorporados en la Constitución) y la legislación vigente. Estos reconocen los derechos fundamentales de la persona, a la vida, la igualdad, la dignidad y la autodeterminación de la persona, entre otros; que en términos tan precisos, el maestro Fernández Sessarego refiere como “proyecto de vida” en procura de la efectivización de la defensa de los derechos fundamentales de la persona, el respeto a su dignidad y la garantía de protección de la colectividad y el Estado.

     1.     Tratados Internacionales

     El Perú ha suscrito diversos tratados internacionales que han sido promulgados en los últimos 50 años del siglo pasado. Estos acuerdos han perfilado la labor del legislador en los documentos nacionales, a través de su incorporación en la Constitución, el Código Civil y la demás legislación.

     Nos referimos, en primer lugar, a la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, del 10 de diciembre de 1948, que entró en vigencia en el Perú a partir del año 1976.

     Este instrumento consagra, en el artículo primero, la libertad e igualdad en dignidad de todos los seres humanos. El artículo 2 ratifica la universalidad de la aplicación de los derechos. Señala lo siguiente: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

     En segundo lugar, es importante mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. El Preámbulo de este documento establece el “propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”³.

     Por otro lado, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales⁴; reconocen el derecho a la vida, a no ser sometido a torturas, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, a la igualdad, entre otros. Crea el Comité de Derechos Humanos, para actuar en forma independiente de los gobiernos, supervisar el cumplimiento del Pacto por los estados parte y recibir comunicaciones de quienes aleguen haber sido víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos reconocidos.

     Además se suscribió el Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Culturales y Sociales, –sobre no discriminación–, que garantiza la igualdad del hombre y la mujer a gozar de los derechos reconocidos, el trabajo, la educación y la salud. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, integrado por expertos independientes, tiene a su cargo la vigilancia de la aplicación del Pacto.

     Bajo la influencia de estos documentos, en 1979 se promulgó en el Perú la Constitución Política del Estado que modificó la anterior de 1933. Aquella introdujo por primera vez, los derechos fundamentales de la persona en la Constitución Peruana. Del mismo modo, reconoció el derecho de toda persona a la vida, al libre desenvolvimiento de su personalidad, a la igualdad ante la ley, a la libertad de conciencia y de religión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión de pensamiento, al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, entre otros derechos fundamentales de la persona.

     El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” fue adoptado el 17 de noviembre de 1988.

     El Preámbulo de este documento señala que los Estados partes de la Convención Americana, reconocen la estrecha relación existente entre los derechos civiles y políticos, y los estados económicos, sociales y culturales, “por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente (…)”.

     Los Estados que ratifican el Protocolo “se comprometen a adoptar las medidas necesarias (…) hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

     Este instrumento reconoce el derecho a la salud, a un medio ambiente sano y a la familia. Del mismo modo, enfatiza de manera expresa el de los niños, ancianos y minusválidos.

     La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en Guatemala el 6 de julio de 1999, por la Asamblea General de la OEA, fue ratificada por el Perú el 6 de agosto del mismo año.

     Esta constituye el primer instrumento regional en materia de discapacidad. Reafirma “que todas las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”.

     El artículo I define el término discapacidad como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

     Esta definición de la discapacidad de la persona, desde el punto de vista jurídico, incorpora en un solo término todas las definiciones legales anteriores asumidas por el Código para referirse a los individuos, que por deficiencias físicas, mentales o sensoriales se encuentran limitados en el pleno goce de sus derechos.

     El punto 2) del artículo I se refiere a la orientación que debe tener en cuenta el legislador nacional al regular la promoción, integración o desarrollo preferencial de las personas con discapacidad, evitando que tal distinción afecte su derecho a la igualdad. De singular relevancia, resulta la mención expresa referida a la declaración de la interdicción: “En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, esta no constituirá discriminación”.

     Concluimos que la Convención ratifica que la persona que incurra en una de las causales previstas legalmente para ser declarado interdicto, le resulta de aplicación los derechos y reconocimientos estipulados en esta.

     La Ley Nº 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad⁵, incorporó a la legislación nacional los Convenios Internacionales suscritos por el Perú, sobre los derechos y obligaciones a favor de dicho grupo humano. La Ley establece el régimen legal de protección de la persona con discapacidad para que “(…) alcance su desarrollo e integración social, económica y cultural, previsto en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado”. Reconoce la igualdad de derechos de la persona con discapacidad, sin perjuicio de los derechos especiales contemplados en la Constitución o las disposiciones especiales.

     El artículo 2 de la Ley Nº 27050 recoge la definición de la persona con discapacidad establecida en la Convención y estipula lo siguiente:

     “La persona con discapacidad es aquella que tiene una o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”.

     2.     La Incorporación de los Derechos Fundamentales en el régimen constitucional del Perú en los últimos 30 años

     2.1. Constitución de 1979

     En el Perú, los derechos fundamentales de la persona fueron recogidos por primera vez en la Constitución Política de 1979 (promulgada por la Asamblea Constituyente, después de doce años de la dictadura del gobierno militar), que entró en vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, en las elecciones 1979-1982.

     La Constitución de 1979 ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (incluidos sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y el Convenio 151 de la Organización Internacional de Trabajo (sobre protección del derecho de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública).

     Respecto a los derechos fundamentales de la persona, la Constitución de 1979 dispone que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De esta forma, establece como obligación horizontal de todos los ciudadanos –y no solo de las autoridades– el rol que les corresponde respecto a la defensa de la persona y el respeto de su dignidad.

     La Constitución de 1979 reconoce como fundamentales de la persona el derecho a la vida, al nombre propio, a la integridad física, al “libre desenvolvimiento de su personalidad”, a la igualdad ante la ley, a la no discriminación, a la libertad, al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, entre otros.

     El artículo 4 de la Constitución establece el númerus apertus de los derechos del hombre sustentados en la dignidad⁶.

     En lo que respecta al derecho de la salud, la Constitución de 1979 incide todavia en el rol del Estado como conductor de la salud pública de los ciudadanos. Sin embargo, introduce el concepto de la salud como derecho y deber de la persona: “Artículo 15.- Todos tienen derecho a la protección de la salud integral y el deber de participar en la promoción y defensa de su salud, la de su medio familiar y de la comunidad”.

     Resulta innovador el pronunciamiento expreso que contiene el artículo 19 de dicha Carta Magna, respecto a los derechos de la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de deficiencia física o mental, el reconocimiento del derecho de su dignidad y la obligación de establecer “un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”. Establece además beneficios tributarios a las entidades sin fines de lucro que presten algún servicio especial a dicho grupo humano, ya sean personas jurídicas o individuales⁷.

     Por otro lado, esta fue una Constitución de gran importancia para el Perú, ya que se originó en un momento crucial en la historia nacional: el abandono de una dictadura militar, que había subordinado los derechos constitucionales al Estatuto Revolucionario de las Fuerzas Armadas. Además preparó la base constitucional para la instauración de un régimen democrático, que restauró la Constitución como norma superior del ordenamiento jurídico. Todo ello implicó el consiguiente reconocimiento de los derechos fundamentales, el respeto a la dignidad de la persona e inclusive, la ratificación de los documentos internacionales promulgados durante el régimen de dictadura, que contemplaban su regulación en temas específicos.

     2.2. Constitución de 1993

     Si bien la Constitución de 1979 cumplió un objetivo histórico, no pudo brindar todas las condiciones necesarias para instaurar un régimen de economía social de mercado que asegure la inversión extranjera.

     Respecto a la persona, la Constitución de 1993 establece lo siguiente:

     “Artículo 1.- Defensa de la persona humana

     La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

     De la lectura de esta norma, ratificamos que la defensa de la persona y el respeto de su dignidad no es solo función del Estado, sino que constituye un deber de las personas individuales y colectivas (de derecho privado o público). Por lo tanto, coincide con el carácter horizontal de la defensa de la persona humana y de su dignidad, reconocidas en la Constitución de 1979.

     Aunque algunos doctrinarios han pretendido discutir la sutil diferencia que encuentran en la redacción de una y otra Constitución; resulta irrelevante detenerse en ello, porque en lo esencial, ambos dispositivos contienen el mismo reconocimiento respecto de la persona y el rol de defensa, que no es exclusivo del Estado.

     Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1993 recogen los derechos ya establecidos en la anterior, incorporando algunas precisiones acordes con los tratados internacionales promulgados más recientemente. Algunos de ellos son los criterios de interpretación de las resoluciones de Tribunales Internacionales y el Tribunal de Garantías Constitucionales (posteriormente el Tribunal Constitucional), así como la doctrina internacional y nacional.

     Los derechos fundamentales que se vinculan con nuestro tema, reconocidos por el artículo 2 de la Constitución de 1993, son (entre otros) el derecho:

     “1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…). 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado (…) 3. A la libertad de conciencia y de religión, (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal (…) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

     La Constitución de 1993 reconoció expresamente el númerus apertus de los derechos de la persona vinculados en la dignidad del hombre⁸.

     En cuanto al derecho de la salud de las personas, el artículo 7 de la Constitución dispone que: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

     Adviértase la gran diferencia con la regulación de este mismo tema, en la Constitución de 1979. En efecto, el artículo 19 de la anterior Constitución reconocía beneficios tributarios a las “(…) entidades que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines”.

     La Constitución vigente no contiene dispositivo similar, lo que resulta lamentable. Es evidente que la atención de una persona incapacitada no puede generar ingresos por sí misma, salvo que sea propietaria de bienes que generen renta, a pesar de no ocuparse ella misma de su administración. Aun en este caso, la generación de rentas estará supeditada a una buena administración, dirigida evidentemente por una persona que tendrá que dedicar tiempo y esmero en su atención. En peor situación se encontraría la persona incapacitada, que para su atención requiere que otro disponga parte de su patrimonio en los gastos que origina el cuidado de sí mismo, los cuales no podrían ser justificados para efectos de la tributación.

     La omisión de la Constitución respecto a este beneficio tributario, que hubiera significado una garantía de protección a la persona incapacitada, pudo haber sido subsanada en la Ley Nº 29633.

     Xosé Antón Barreiro Pereira se pronunció en ese sentido, al comentar la Ley Nº 29633, en un artículo publicado con motivo de su promulgación. Reconoce el acierto de la norma, al señalar que: “En un país como el Perú en el que la justicia civil se encuentra crónicamente al borde del colapso, es un lujo prescindir de las técnicas de autonomía privada, por eso la institución de la delegación de curador por la propia persona que en un futuro pueda necesitar de esta institución o no, ha significado un paso adelante muy importante”⁹.

     Sin embargo, el autor reclama la ausencia de beneficios tributarios al curador, encargado del cuidado de la persona incapacitada. Dice al respecto lo siguiente: “(…) el legislador peruano debe acompañar esta reforma legal con reformas fiscales de tal suerte que el hecho de ser un tutor o curador de una persona incapaz, no suponga un mayor coste económico y moral no solo protegiendo el patrimonio del incapaz, sino también premiando y ayudando impositivamente al tutor o curador”.

     En lo que se refiere a la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la Cuarta Disposición Final y Transitoria dispone que debe aplicarse la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú sobre la materia. En consecuencia, explicita el carácter de incorporación a la legislación nacional (es decir, por encima de la Constitución) de los documentos internacionales ratificados en el Perú¹⁰.

     2.3. El Tribunal Constitucional

     El Tribunal Constitucional es el órgano diseñado por la Constitución para interpretar y adecuar los principios y las normas que ella regula. De esa forma, se encarga de velar por su aplicación en todos los demás dispositivos legales (ante la decisión de los jueces, tribunales, otras autoridades públicas o civiles y los particulares en general).

     Las sentencias del Tribunal Constitucional constituyen la interpretación auténtica de la Constitución frente a situaciones generadas en la realidad que, aunque no tienen una regulación especial en la Constitución, se encuentran amparadas por los principios y derechos reconocidos en esta norma de superior jerarquía.

     Se señalarán, a continuación, algunas de las sentencias del Tribunal Constitucional de los últimos cinco años; que han sido emitidas con posterioridad a la ratificación de los Convenios Internacionales antes señalados, y en las que se reconocen derechos vinculados a la autodeterminación de la persona, la curatela y el discernimiento.

     En la sentencia de fecha 24 de setiembre de 2009, recaída en el Exp. Nº 2313-2009-HC/TC, el Tribunal Constitucional resolvió la denuncia de Hábeas Corpus formulada por el hermano de una persona declarada interdicta, a la que no se le dejaba salir de una Casa de Reposo y Cuidados Especiales.

     El Fundamento 5 de la sentencia define el derecho de autodeterminación en el caso de las personas con capacidades atenuadas:

     “El concepto de autodeterminación se encuentra directamente ligado al de dignidad, principio fundamental que verdaderamente estructura nuestro sistema jurídico. Así la autodeterminación se compone de elementos como la libertad, la autoridad para asumir decisiones y la responsabilidad que estas determinaciones puedan generar. Si bien las personas con enfermedades mentales ven estas capacidades atenuadas –dependiendo del deterioro cognoscitivo y mental que afronten– ello no significa, en principio la pérdida absoluta de las mismas”.

     Respecto a la validez de la expresión de la voluntad de las personas con discapacidad mental, el Fundamento 6 de la sentencia del Tribunal precisa lo siguiente:

     “La discapacidad mental no es sinónimo, prima facie, de incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que adolecen de enfermedades mentales, suelen tener dificultad para decidir o comunicar tales decisiones, estas deben ser tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestación de su autodeterminación, y en primera instancia de su dignidad”.

     Incluso en los casos en que se encuentre nombrada la persona del curador, de conformidad con los requisitos establecidos en el Código Civil –que en la fecha de la sentencia solo podía ser designado por el juez–; el Tribunal reconoce en el Fundamento 7, el derecho de la persona declarada interdicta de expresar su voluntad y decidir respecto a los actos relevantes de su vida.

     En reciente sentencia de fecha 19 de julio de 2011, recaída en el Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, en el Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley Nº 28705, “Ley General para la Prevención y control de los Riesgos del Consumo de Tabaco”; el Tribunal interpreta el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad –reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución– respecto al ejercicio de la autonomía de la persona, al señalar lo siguiente:

     “(…) no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de las personas, con el objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta formación y ejecución irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una seria afectación a la autonomía moral del ser humano, subrogando el Estado su propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida”.

     Invoca el esencial reconocimiento del derecho a “equivocarse”, vigente en el Estado Constitucional. Al respecto, sostiene lo siguiente:

     “La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construcción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus propios intereses, aun cuando estos puedan resultar irracionales para una amplia mayoría social (…)”.

     3. La persona en el Código Civil

     El Código Civil peruano de 1984, que sustituyó al de 1936, fue considerado, en la fecha de su promulgación, un instrumento legal de avanzada. Reconoce a la persona como una categoría del sujeto de derecho, que resulta inherente a la persona natural desde su concepción y durante toda su vida, y que solo se extingue con la muerte.

     El artículo 5 reconoce como derechos de la persona:

     “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6”.

     El artículo 6 prohíbe “los actos de disposición del propio cuerpo, cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres”. Sin embargo, el mismo artículo contempla como excepción aquellos casos en que tal decisión corresponda “a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios”.

     El artículo 7 establece la facultad de donar: “partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneren”. Señala, por primera vez en un texto legal vinculado a la salud de la persona, la obligación de prestar “consentimiento expreso y escrito del donante”.

     Debe tenerse presente que esta norma no se refiere a los actos de disposición para después de la muerte, sino que regula aquellos que sin comprometer la vida de la persona, le producen un deterioro en la salud. Es evidente aunque el perjuicio no resulte grave, sin lugar a dudas afectaría la condición y/o calidad de la persona.

     4. La Capacidad en el Código Civil

     El Código Civil sigue la teoría de la capacidad como elemento natural de la persona. Desarrolla el tema desde una posición dualista, a saber, capacidad de goce y capacidad de ejercicio. En el artículo 3, establece la universalidad de la capacidad: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”.

     La capacidad de ejercicio de todas las personas mayores de edad se encuentra reconocida en el artículo 42 del Código Civil, que establece: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.

     En lo que respecta al tema de la capacidad de la persona, el Código Civil lamentablemente sigue regulando el tema de la incapacidad como un binomio: mantiene el concepto de capacidad versus incapacidad, al presentar ambos conceptos como opuestos.

     Según lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil, la designación de curador se encuentra contemplada para las personas referidas en los artículos 43 (incisos 2 y 3) y 44 (incisos 2 a 8), que establecen lo siguiente:

     “Artículo 43.- Incapacidad absoluta

     Son absolutamente incapaces

     2.     Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

     3.     Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

     Artículo 44. Incapacidad relativa

     Son relativamente incapaces

     2.     Los retardados mentales.

     3.     Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad”.

     En conclusión, el Código Civil no especifica que la capacidad es un proceso que se adquiere paulatinamente y se pierde, por lo regular, de la misma manera. Este hecho comprobado es reconocido en las legislaciones más modernas, que han adecuado los conceptos legales a la realidad en temas de salud mental.

     La capacidad, una vez obtenida, se va perdiendo gradualmente con el transcurso del tiempo. Esta se vería afectada por la pérdida de habilidades mentales, el deterioro de la salud mental y física, la acción ajena e imprevista de un accidente o ante hechos relacionados a la salud (en algunos casos predecibles y en otros, no). Podría ser la consecuencia, por ejemplo, de los efectos colaterales de una operación quirúrgica o de la aplicación de un tratamiento médico severo.

     5. La Curatela en el Código Civil

     La institución de la curatela se encuentra regulada desde el artículo 564 hasta el 618 del Código Civil. Fue concebida, a partir del concepto de capacidad jurídica antes descrito, como una institución de amparo familiar.

     En la fecha en que fue promulgado el Código Civil de 1984, se encontraba todavía vigente el concepto de familia tradicional, entendida como el núcleo de la sociedad. Esta se conformaba por una pareja unida en matrimonio, vinculada a los demás integrantes por lazos de consanguinidad. Entre los presupuestos del legislador, se encontraba la unión indestructible de los vínculos generados en la familia, que entre otras cosas aseguraba el apoyo moral y económico entre sus miembros.

     La realidad actual de la familia es muy diferente. El legislador y los tribunales reconocen cada vez mayor diversidad en los componentes familiares, el tiempo de duración de esta como institución y los tipos de vinculación, apoyo y soporte que se encuentran presentes entre sus miembros. La corta duración de los matrimonios, las diversas modalidades de uniones de pareja, los hijos que se incorporan en las nuevas familias, el hecho de no compartir el mismo domicilio (ya sea por razones de trabajo, estudio o salud), son tan solo algunas de las circunstancias que han variado los presupuestos bajo los cuales se reguló originalmente la institución mencionada.

     La Curatela se encuentra contemplada en el Capítulo Segundo del Título II del Código Civil, denominado “Instituciones Supletorias de Amparo”. La tutela y el consejo de familia, que constituyen las otras dos instituciones de amparo familiar, se encuentran reguladas en el Capitulo Primero y Tercero, respectivamente, de esta misma sección.

     La curatela es una institución prevista para las personas mayores de edad en determinados casos de incapacidad, ya sea absoluta o relativa. Concretamente se refiere a las personas que se encuentran en las situaciones indicadas en los incisos 2 y 3 del artículo 43 del Código Civil, y en los incisos 2 a 8 del artículo 44.

     En cambio, la regulación de la curatela establecida en la Ley Nº 29633, se encuentra referida solo a las personas mayores adultas que se encuentren en los supuestos contemplados en los numerales 2 y 3 del artículo 43, y numerales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil. En consecuencia, el nombramiento del propio curador, apenas tendría vigencia en los siguientes casos:

     -     Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento.

     -     Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

     -     Los retardados mentales.

     -     Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

     Resulta lamentable que una ley moderna, que incorpora la autotutela o actos de autoprotección a través de la facultad del nombramiento del propio curador, se haya visto obligada a conservar, por razones de técnica legislativa, el infeliz texto del todavía vigente Código Civil.

     III.     COMENTARIOS A LA LEY Nº 29633

     A continuación, se comentarán las principales modificaciones introducidas por la Ley Nº 29633 en la legislación vigente:

     1. Nombramiento de la persona del curador

     El Código Civil establecía la exclusiva facultad del juez de nombrar la persona del curador, siendo un requisito indispensable previo, la declaración judicial de interdicción.

     El artículo 568 del Código Civil establece, para la curatela, la aplicación supletoria de las reglas relativas a la tutela, que es designada judicialmente por los padres a través de la escritura pública o por testamento. El artículo 569 del mismo cuerpo legal establece la prelación de las personas a ser designadas por el juez, en el cargo de curador.

     La Ley Nº 29633 optó por la modificación de este dispositivo legal al incorporar, en forma previa al 569, un nuevo artículo designado por la ley como artículo 568-A, que establece la facultad de todo adulto mayor de nombrar su propio curador.

     Artículo 568-A.- Facultad para nombrar su propio curador

     Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos.

     En consecuencia, el otorgante puede designar a una o varias personas. En caso de más de un curador, su ejercicio puede ser conjunto, indistinto o sucesivo. La elección le corresponde al otorgante al momento del nombramiento.

     La actuación conjunta de más de un curador puede estar justificada en la diversa naturaleza de las facultades que le pueden ser asignadas. Así, por ejemplo, uno de los curadores podría recibir las facultades necesarias para el cuidado personal del otorgante, y otro las que se encuentren destinadas a la administración de los bienes.

     Además, la facultad del otorgante de designar más de una persona en el cargo de curador se asimila a lo previsto por el legislador en el nombramiento de albacea, especificado en el artículo 778 del Código Civil, que señala:

     Artículo 778.- Nombramiento de albacea

     El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad.

     Resulta recomendable que se estipule una norma similar a la establecida en el artículo 780 (que regula la actuación de la pluralidad de albaceas):

     Artículo 780.- Pluralidad de albaceas

     Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría.

     Al regular la actuación de varios curadores, habrá que tener en cuenta la naturaleza específica de dicho encargo. A diferencia del albacea que solamente administra bienes de la masa hereditaria, el curador debe dirigirse tanto a atender el cuidado de la persona declarada interdicta (velar por su salud, alimentación y bienestar), como a administrar sus bienes.

     Es probable que lo conveniente sea que el otorgante, al realizar el nombramiento, establezca las obligaciones del curador; que por un lado son de naturaleza extrapatrimonial –de índole personalísima– y, por el otro, corresponden a la esfera de los derechos extrapatrimoniales. Solo por excepción y previa autorización expresa, podrán ejercerse facultades de naturaleza patrimonial. Subsiste, por tanto, la actitud conservadora del patrimonio del sujeto devenido en incapaz.

     Una de las particularidades de la Ley Nº 29633 respecto al nombramiento de la persona del curador, es haber contemplado la posibilidad de que la persona declare su voluntad en la escritura pública únicamente de forma negativa. Esto es, que no ejerza la facultad de nombrar su curador, pero que imposibilite que el juez nombre a una persona que podría encontrarse entre los previstos en la ley para ejercer el cargo.

     La negativa a la designación de determinada persona como curador no tiene que ser justificada, puesto que a pesar de que las personas contempladas en el Código para ocupar el cargo son el cónyuge y los parientes directos, no constituye un derecho de estos el ser designados como curadores. Este es, más bien, un privilegio de la propia persona ante su futura incapacidad. Por ello, se concluye que a pesar de mantenerse la curatela dentro de las instituciones de amparo familiar, el legislador ha reconocido que existe la posibilidad de que alguien encuentre fuera del entorno familiar a la persona con mayores cualidades para dicho cargo.

     Se ratifica pues que la facultad concedida a toda persona adulta mayor de nombrar a su propio curador es un reconocimiento al derecho de autodefinición de su proyecto de vida, que se mantiene más allá de la capacidad.

     2.     Formalidades de la designación del nombramiento de curador

     En cuanto a los aspectos formales del nombramiento del curador, la Ley Nº 29633 ha señalado los siguientes requisitos:

     2.1. Escritura pública

     La escritura pública es la más exigente de las formalidades que el legislador o las partes optan para obtener la mayor garantía de seguridad, certeza, conservación y fe pública.

     Los requisitos formales de los actos y contratos se encuentran regulados en el Código Civil, en cada caso específico. En nuestro ordenamiento legal, la escritura pública exige como requisito previo la presentación de la minuta o contrato privado suscrito por los otorgantes, y autorizada por abogado. De acuerdo con la legislación peruana, el notario no está autorizado a suscribir minutas, salvo en aquellos casos (como de causa propia o de familiares directos) en los que este, por norma expresa, se encuentre prohibido de ejercer su función¹¹.

     No obstante lo anteriormente señalado, existen determinados actos o contratos, previstos expresamente en la legislación, en los cuales no resulta exigible la presentación de la minuta para la extensión de la escritura pública. En su mayoría, estos casos se vinculan a temas familiares. La opción del legislador habría sido beneficiar la formalización de actos de repercusión en el ámbito familiar, al dotarlos de la seguridad de la escritura pública, sin exigencia de minuta.

     De conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 1049, no es exigible la minuta en los siguientes casos: a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder. b) Renuncia de nacionalidad. c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública. d) Reconocimiento de hijos. e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad. f) Aceptación expresa o renuncia de herencia. g) Declaración jurada de bienes y rentas. h) Donación de órganos y tejidos. i) Constitución de micro y pequeñas empresas. j) Hipoteca unilateral; y, k) Otros que la ley señale.

     El nombramiento de curador, establecido en la Ley Nº 29633, no señala en forma expresa si resulta exigible la minuta como requisito previo a la formalización ante Notario, con la extensión de la escritura pública. Consideramos que la minuta no debería ser un requisito previo en este caso particular, debido a la reserva que debe procurarse en el nombramiento del curador. Del mismo modo, se debe tener en cuenta el criterio del legislador en otros casos de similar naturaleza, en los que ha eximido al otorgante del requisito de presentación de la minuta.

     Es más, se plantea que aun sin aclaración expresa de la norma para esta nueva facultad de nombrar curador en forma anticipada, que ha regulado la Ley Nº 29633, resultaría de aplicación el inciso c) del artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 1049 (antes transcrito), que establece que no resulta exigible la minuta en los casos de nombramiento de curador que pueden hacerse por escritura pública.

     2.2. Testigos

     La Ley Nº 29633 no ha establecido los requisitos y/o impedimentos para ser testigos al momento de extenderse la escritura pública.

     La presencia de testigos en sede notarial ha quedado reducida a algunos casos puntuales: el otorgamiento de Testamento por Escritura Pública, el Testamento Cerrado, la formalización de una escritura pública de una persona iletrada o con impedimento físico para firmar, entre otros. Así también, es requisito indispensable la presencia de testigos en el trámite de algunos procesos no contenciosos por disposición expresa de norma especial, como –por ejemplo– el Reconocimiento de la Unión de Hecho o la Prescripción Adquisitiva de Dominio.

     Al tener en cuenta la naturaleza del acto que constituye el nombramiento del propio curador, es evidente que el testigo debería ser una persona que tenga cualidades específicas que acrediten su idoneidad para participar en este acto. Consideramos que deberían resultar de aplicación los requisitos e impedimentos similares a los testigos en testamento, por tratarse de actos jurídicos análogos. Esta similitud se evidenciaría sobre todo en la trascendencia del acto unilateral que realiza el otorgante, los requisitos de reserva, que exigen la mayor discreción, imparcialidad y ausencia de interés personal del testigo.

     2.3. Facultades

     La Ley Nº 29633 no ha establecido limitación alguna a las facultades que el otorgante puede asignar al curador. Sin embargo, consideramos que resultaría de aplicación en este caso, lo dispuesto en el Código Civil para la misma circunstancia.

     El artículo 576 del Código Civil establece: “El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de incapacidad, en sus negocios”.

     Las facultades del curador contempladas en el Código Civil responden a la realidad vigente en la fecha de su promulgación (1984), en la que el legislador no había recogido aún ciertos derechos de los pacientes. Nos referimos tanto al derecho a ser informado en forma previa con respecto a cualquier medida a ser aplicada en materia de su salud, como a la obligación de los médicos, y demás profesionales de la salud, de recabar el consentimiento informado del paciente.

     La Ley General de la Salud del Perú, Ley Nº 26842, fue publicada 13 años después (1997), a la vigencia del mismo Código Civil. Es recién en esa fecha, que se incorporaron en la legislación nacional los derechos del paciente.

     Así lo contempla el artículo 4 de la Ley, que dice lo siguiente: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia”.

     La norma se pronuncia, a continuación, respecto a las personas incapaces y las formalidades del consentimiento informado: “En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos”.

     El último párrafo de esta norma hace una invocación a que el reglamento establezca “(…) los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido”.

     El derecho de información del paciente y el consentimiento informado, que se encontraban regulados desde su promulgación en el artículo 15 de la Ley General de la Salud, fueron modificados por la Ley Nº 29414 –“Ley que establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud”, publicada el 2 de octubre del año 2009. Esta señala que toda persona tiene derecho a lo siguiente:

     “15.2 Acceso a la información

     a)     A ser informada adecuada y oportunamente de los derechos que tiene en su calidad de paciente y de cómo ejercerlos.

     b)     (...)

     c)     A recibir información necesaria sobre los servicios de salud a los que puede acceder y los requisitos necesarios para su uso, previo al sometimiento a procedimientos diagnósticos o terapéuticos, con excepción de las situaciones de emergencia en que se requiera aplicar dichos procedimientos.

     d)     A recibir información completa de las razones que justifican su traslado dentro o fuera del establecimiento de salud, otorgándole las facilidades para tal fin, minimizando los riesgos. El paciente tiene derecho a no ser trasladado sin su consentimiento, salvo razón justificada del responsable del establecimiento. Si no está en condiciones de expresarlo, lo asume el llamado por ley o su representante legal.

     e)     (...)

     f)     A recibir en términos comprensibles información completa, oportuna y continuada sobre su enfermedad, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervenciones, tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. Tiene derecho a recibir información de sus necesidades de atención y tratamiento al ser dado de alta.

     g)     A ser informada sobre su derecho a negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le explique las consecuencias de esa negativa. La negativa a recibir el tratamiento puede expresarse anticipadamente, una vez conocido el plan terapéutico contra la enfermedad.

     h)     A ser informada sobre la condición experimental de la aplicación de medicamentos o tratamientos, así como de los riesgos y efectos secundarios de estos.

     i)     (...)

     15.4 Consentimiento informado

     a)     Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;

     b)     A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece;

     c)     A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes;

     d)     A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;

     e)     A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare;

     f)     A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;

     g)     A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;

     h)     A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a este;

     i)     A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica”.

     La Ley General de la Salud ha sido objeto de normas reglamentarias específicas –tales como Directivas, Resoluciones Ministeriales o Resoluciones Directorales–, pero no han sido sistematizadas en un reglamento general. Algunas de las disposiciones de menor rango emitidas por el Ministerio de Salud, han establecido formalidades expresas para el otorgamiento del consentimiento informado, según los diferentes casos de aplicación de la ciencia o la tecnología en los pacientes. Algunas de estas formalidades a las que aluden normas de la salud, han exigido la presencia de testigos, la firma legalizada del paciente, entre otros requisitos.

     Las autoridades de la administración de la salud han entendido que un simple formulario no resulta suficiente para la declaración del consentimiento informado del paciente.

     Consideramos que la escritura pública de nombramiento de curador ofrece la oportunidad adecuada para que la persona preste su consentimiento informado en forma anticipada. De esa forma, entregaría al curador las facultades suficientes para realizar las acciones necesarias frente a todo tipo de autoridades y, así, velar por el respeto de su consentimiento informado en materia de la salud.

     Nos permitimos sugerir, que al extender la escritura pública, el otorgante, de considerarlo pertinente, exprese lo siguiente:

     “El curador nombrado en este documento ejercerá las facultades que se indican a continuación, que expresan mi voluntad asumida voluntaria y libremente en pleno uso de mis facultades mentales, y en ejercicio del derecho de autodeterminación del proyecto de vida que he diseñado para mi persona hasta el final de mi existencia, siendo estas las siguientes:

     - Decisiones referidas a la salud:

     Declaro que en caso de encontrarme en estado vegetativo o con agudo sufrimiento por una enfermedad terminal, sin posibilidad de recuperación, mi voluntad es la siguiente:

     1)     No deseo que me conecten a un respirador artificial, ni que me practiquen la alimentación por vía gasonástrica o por entubamiento directo.

     2)     Rechazo todo procedimiento tendiente a la resucitación y los tratamientos invasivos a permanencia que prolonguen mi vida artificialmente.

     3)     Rechazo el resucitador cardiopulmonar.

     4)     No acepto ser sometido a decisión médica alguna que conlleve el riesgo de tener que someterme a diálisis por el resto de mi vida.

     5)     No deseo permanecer internado en un centro hospitalario, ni en un centro de recuperación, casa de bienestar o de cuidados especiales. Es mi mayor deseo permanecer en mi actual domicilio por todo el tiempo que resulte posible.

     6)     Acepto que se me administren drogas para aliviar el dolor y evitar el sufrimiento, aunque ellas puedan acelerar mi muerte”.

     En los supuestos casos en que el otorgante tuviera conocimiento anticipado de los problemas de salud que pueden generar la pérdida de su capacidad, así como los tratamientos o intervenciones (y los riesgos que estos tendrían respecto a su salud), podría hacer referencia expresa a esta situación, al orientar el ejercicio del cargo del curador.

     2.4.     Inscripción en el Registro de las Personas Naturales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP)

     El Registro de Personas Naturales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, de acuerdo con lo estipulado en el inciso a del artículo 2 de la Ley Nº 26366, Ley General de los Registros Públicos, unifica los siguientes: Registro de Mandatos y Poderes, Registro de Sucesiones Intestadas, Registro Personal y Registro de Comerciantes.

     De conformidad con lo establecido en el artículo 2030 del Código Civil, en el Registro Personal se inscriben (entre otros) los actos, contratos y resoluciones judiciales que se mencionarán a continuación:

     “1.- Las resoluciones en que se declara la incapacidad y las que limiten la capacidad de las personas”.

     Coincidimos con la Ley Nº 29633 en que el Registro de Personas Naturales es al que le corresponde la inscripción de la designación de la persona del curador. Sin embargo, no estamos de acuerdo con la ausencia de las formalidades establecidas respecto a la publicidad de la inscripción.

     En efecto, tal y conforme ha sido redactada la norma, no ha enfatizado la reserva que debe exigirse en un acto de dicha naturaleza.

     El legislador no habría advertido que la designación de la persona de curador es un acto unilateral, establecido en forma anticipada al momento de su ejecución. El otorgante, al momento de elegir a la persona que podrá ejercer el cargo de curador ante la futura incapacidad, concede un encargo de extrema confianza a un tercero que puede ser su cónyuge, familiar o un tercero. La designación de dicha persona podría generar resentimientos entre los miembros de la familia del otorgante, lo que alteraría la paz y armonía en las relaciones familiares.

     Por consiguiente, consideramos que la ausencia de reserva de este acto podría tener efectos negativos, al desalentar la utilización de dicha facultad de parte de las personas, ante el temor de la publicidad de una decisión que no necesariamente se habría comunicado a los propios familiares.

     El nombramiento de curador se distingue del mandato o poder, en gran medida, debido al momento de su ejecución. El mandatario o apoderado, por regla general, ejerce el mandato inmediatamente después de haber sido designado. En cambio, el curador designado por el interesado, ejerce su encargo recién a partir del hecho de la incapacidad del otorgante. En consecuencia, la publicidad del otorgamiento de un mandato o poder se encuentra acorde con la naturaleza del acto y el momento de su ejecución, situación que no ocurre en el caso de la designación del curador.

     Entendemos que la designación de curador se asemejaría, más bien, al otorgamiento del testamento; que por ser un acto que contiene disposiciones de carácter extrapatrimonial –tales como la designación de los herederos, legatarios, albaceas o el reconocimiento de hijo, personal y patrimonial–, se mantiene en reserva hasta que ocurra el fallecimiento del testador. En el caso de la designación de curador, el cargo es de naturaleza personalísima (pues será la persona encargada de velar por la salud y el bienestar del otorgante a partir de su incapacidad), por lo que debería seguir las mismas reglas de reserva que el testamento.

     En consecuencia, la publicidad sin reserva alguna de la designación anticipada del curador atentaría contra el derecho fundamental a la intimidad de la persona, que ha sido reconocido en la Constitución como un límite a la publicidad de la información recibida por cualquier entidad pública o privada.

     Siguiendo el mismo lineamiento, el artículo 128 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Resolución Nº 079-2005-SUNARP-SN, establece como límite al acceso a la información de los actos y contratos inscritos en el archivo registral, la información que “afecte el derecho a la intimidad, esta solo podrá otorgarse a quienes acrediten legítimo interés, conforme a las disposiciones que establezca la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos”.

     Por consiguiente, se esperaría que a pesar de no existir mandato expreso, la Oficina Registral, en aplicación de los dispositivos legales invocados y al tener en cuenta el artículo 1 de la Constitución –que establece la defensa de la persona en los derechos fundamentales y el respeto a su dignidad–, deba mantener la reserva de los actos de nombramiento de curador hasta que el propio otorgante se encuentre en estado de incapacidad.

     El texto de la norma, que podría incorporarse al Reglamento de Inscripciones para los actos de designación de curador, sería el siguiente:

     “El nombramiento de curador, las modificaciones, ampliaciones, revocaciones, extinción y cualquier resolución judicial que se remita al nombramiento del propio curador, se inscribirán en el Registro Personal con el carácter de reserva mientras no se acredite el estado de incapacidad del otorgante. Solo se publicitará el contenido de la inscripción al propio otorgante o al juez”.

     También se encontraría pendiente la estipulación legal de la reserva que debe guardar el notario, respecto al nombramiento del curador. Este quedaría prohibido de informar, otorgar testimonios o prestar declaración alguna acerca de las escrituras públicas que hubiese otorgado de nombramiento de curador, hasta la fecha en que el juez le comunique que se haya iniciado el proceso de interdicción o verificado la incapacidad del otorgante.

     3. Efecto vinculante del nombramiento

     La Ley Nº 29633 establece que el nombramiento de curador efectuado por el interesado bajo las formalidades establecidas en la ley, tiene efectos vinculantes para el juez (por lo que este último no podría nombrar a persona distinta a la designada por el curador).

     El segundo párrafo del nuevo artículo 568-A, introducido por la Ley Nº 29633, establece: “El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona vincula al juez”.

     De la lectura de esta norma, se advierte que el valor vinculante, y por consiguiente la ejecución del nombramiento efectuado en forma anticipada por la persona, no surtiría efectos hasta después de declarada la interdicción del otorgante.

     Nos preguntamos: ¿en todos los casos en que la persona se encuentre en incapacidad de expresarse por sí misma, presupuesto para el cual nombra el curador en forma anticipada, sería necesario esperar la declaración de interdicción?

     ¿Acaso no existiría la posibilidad de que la incapacidad total y absoluta del otorgante sea tan solo temporal, y que aun así se requiera el ejercicio del cargo del curador nombrado, sin esperar el pronunciamiento judicial que declare interdicto al otorgante?

     Nos referimos a casos como el de una persona que por razones de enfermedad o accidente quede absolutamente incapaz de expresarse en forma válida, hasta que se someta a una intervención, que en breve tiempo lograría que recupere su capacidad total. ¿No podría el curador ejercer el cargo de inmediato?

     Consideramos que el legislador debería reflexionar sobre la actualización integral de la institución de la curatela y la consiguiente declaración de interdicción. Asimismo, se debería tener en cuenta las diversas situaciones en las que se puede encontrar una persona frente a la atención de su salud; de manera tal que se le otorgue las herramientas legales necesarias para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a decidir acerca de la persona de su curador, y prestar su consentimiento en todos los demás temas relacionados con su salud, ya sea directamente o a través de este. Para el último caso, podría expresar su voluntad por adelantado, mediante el otorgamiento de una escritura pública que se haría efectiva en el momento inmediato en que es requerida.

     Proponemos que se establezca que frente a casos de inmediata necesidad del otorgante, la persona, designada en forma anticipada en escritura pública, se encuentre facultada para asumir el cargo. Con el objeto de evitar abusos, podría establecerse la obligación del curador de comunicar los hechos al juez, para lo cual deberá acompañar el certificado médico que acredite la incapacidad del otorgante.

     En la fecha, existe ya regulación especial dirigida a la verificación inmediata –por parte del fiscal, juez u otra autoridad competente–, de hechos sorpresivos que coloquen en situación de inminente riesgo la salud, vida u otro derecho fundamental de la persona, con el objeto de que se tomen las medidas pertinentes de protección.

     Si bien los hechos que determinan el estado de incapacidad de las personas pueden ser progresivos –tales como la demencia senil, el Alzheimer y otros casos de enfermedad de deterioro paulatino–, es importante mencionar que existen otros casos (como un accidente súbito que deja a una persona en estado de coma) que son instantáneos y requieren actuación inmediata.

     4. Vigilancia del ejercicio del cargo del curador

     Una de las graves omisiones en la Ley Nº 29633, es no haber establecido la forma en que se debe vigilar y supervisar el desempeño del curador.

     Entre las facultades reconocidas a la persona, debería considerarse la de establecer por sí mismo la forma en que se debe controlar el ejercicio de dicho cargo y sus causales de cese.

     El artículo 176 del Código de Familia de Cataluña regula sobre la materia y dispone: “Tanto la persona interesada como el padre y la madre del menor o incapaz pueden establecer las medidas de control de la actuación tutelar y, en su caso, de la administración patrimonial que se crean convenientes, sin perjuicio de las que puedan establecerse judicialmente”.

     Por consiguiente, el efecto vinculante de la designación de la persona del curador no eximiría al juez de la labor tuitiva que debe cumplir, en defensa de la persona devenida en incapaz.

     Podría presentarse inclusive el caso que el propio curador devenga en incapaz, o se encuentre ante la imposibilidad de ejercer el cargo por razones de salud, viaje o cualquier otra circunstancia perjudicial no prevista por el otorgante. En dichos casos, se entiende que es el juez el llamado a decidir las medidas necesarias en beneficio de la persona incapaz.

     Emelina Dávila Huertas, al comentar la autotutela, señala que la persona: “También tendrá plena libertad para determinar si junto a la persona del tutor deberán constituirse otros organismos tutelares, como puede ser un Consejo de Familia, un protutor, un administrador patrimonial (…)”¹².

     CONCLUSIONES

     •     La Ley Nº 29633 tiene el inmenso valor de haber establecido la posibilidad de que la persona designe en forma anticipada a la persona de su curador.

     •     La labor del juez frente a la curatela de la persona devenida en incapaz no es más de su exclusiva competencia, sino que se encuentra supeditada a la voluntad de la propia persona, antes de hallarse esta en estado de incapacidad.

     •     El juez cumple una labor supletoria o, en todo caso, complementaria, pero siempre protectora de los derechos fundamentales y el respeto a la dignidad de la persona en estado de incapacidad.

     •     Existen temas pendientes de ser atendidos por el legislador frente a las modificaciones de la curatela: la reserva del contenido de la escritura pública del nombramiento, los órganos de vigilancia del control de las funciones del curador, y la distinción entre la incapacidad sobrevenida en forma súbita (quizás temporal) y la que es producida por causas irreversibles.

MODELO DE DOCUMENTO DE DESIGNACIÓN ANTICIPADA DE CURADOR SEGÚN LA LEY Nº 29633

     Señora Notaria:

     Yo ………………… con Documento Nacional de Identidad Nº  ........................., de nacionalidad Peruano, estado civil .............., con domicilio en Avenida ............................, Distrito de ........................., Provincia y Departamento de Lima, de ocupación …, De conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Estado, las demás disposiciones legales vigentes; y, especialmente al amparo de lo dispuesto en los artículos 568-A y 569 del Código Civil, incorporado y modificado, respectivamente por la Ley Nº 29633, en pleno uso de mis facultades mentales, en ejercicio del derecho de autodeterminación del proyecto de vida que he diseñado para mi persona hasta el final de mi existencia, expreso mi voluntad asumida libremente en previsión de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, o ante circunstancias de encontrarme imposibilitado de expresar mi voluntad, designo a la persona de mi Curador y le otorgo las facultades que detallo a continuación:

     PRIMERA.- NOMBRAMIENTO DE CURADOR

     Nombro como Curador a la siguiente persona:

     ............................,identificado con Documento Nacional de Identidad N° ................................., con domicilio en Av. ............................... y/o .............................................., con domicilio en ...................

     En el supuesto caso que la persona nombrada como Curador renuncie o se encuentre impedido de ejercer el cargo, nombro como Curador Sustituto a la siguiente persona:

     ....................................., identificado con Documento Nacional de Identidad N° ..............., con domicilio en Av. ............................... y/o .............................................., con domicilio en ...................

     SEGUNDA.- FACULTADES DEL CURADOR

     Otorgo al/los Curador/es nombrado/s en este documento, las siguientes facultades:

     1.     Decisiones referidas a la salud:

     Declaro que en caso de encontrarme en estado vegetativo o con agudo sufrimiento por una enfermedad terminal, sin posibilidad de recuperación mi voluntad es la siguiente:

     a)     No deseo que me conecten a un respirador artificial. Rechazo que me practiquen la alimentación por vía gasonástrica o por entubamiento directo.

     b)     Rechazo todo procedimiento tendiente a la resucitación y los tratamientos invasivos a permanencia que prolonguen mi vida artificialmente.

     c)     Rechazo el resucitador cardiopulmonar.

     d)     No acepto ser sometido a decisión médica alguna que conlleve el riesgo de tener que someterme a diálisis por el resto de mi vida.

     e)     No deseo permanecer internado en un centro hospitalario ni en un centro de recuperación o casa de bienestar o de cuidados especiales, es mi mayor deseo permanecer en mi actual domicilio por todo el tiempo que resulte posible.

     f)     Acepto que se me administren drogas para aliviar el dolor y evitar el sufrimiento aunque ellas puedan acelerar mi muerte.

     2.     Decisiones acerca de la vivienda, las visitas, compañía y demás hechos relacionados con la vida diaria de obtener el mayor bienestar:

     En el supuesto de encontrarme incapacitado para poder expresarme por mí mismo y/o ante mi futura incapacidad, o pérdida de capacidad o discernimiento es mi voluntad mantener un nivel de vida similar al que actualmente vengo disfrutando, viviendo en compañía de …………, visitando y siendo visitado por mis familiares y amigos, en mi domicilio antes indicado.

     No es mi voluntad terminar mi vida en un centro de atención bajo el cuidado y supervisión de extraños.

     TERCERA.- OBLIGATORIEDAD Y EJECUCIÓN

     El/los Curador/es que he nombrado deberá/n cumplir y hacer cumplir las decisiones que he mencionado en el presente documento pudiendo ejercer las acciones administrativas, notariales, legales y judiciales que sean necesarias ante mis familiares, los profesionales médicos, abogados, autoridades judiciales, administrativas y/o cualquier otra persona que se oponga a que se cumpla mi voluntad.

     Sírvase usted señora notaria cursar los partes respectivos al Registro Personal de Lima.


     Lima, .......................................................


     NOTAS:

     1     La Ley Nº 26842, Ley General de la Salud promulgada en el 15 de julio de 1997 establece lo siguiente:

Artículo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:

c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes;

d) A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;

g) A que se lee en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;

h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a este (...)

     2     Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 011-98-PROMUDEH.

     3     Este instrumento fue aprobado mediante el Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de 1978.

     4     Ambos actos entraron en vigor el 18 de julio de 1978.

     5     Promulgada el 31 de diciembre de 1998.

     6     Artículo 4.- La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

     7     Artículo 19.- La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Las entidades que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como quienes tienen incapaces a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines.

     8     Artículo 3.- Derechos constitucionales. Númerus apertus. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

     9     Artículo publicado en Revista Jurídica del Perú. Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2011, p. 19.

     10     Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

     11      Decreto Legislativo del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049

Artículo 17.- Prohibiciones al Notario

Está prohibido al notario:

a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.

b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna.


     12     PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José. “La Autotutela: Una Institución a regular por nuestro Código Civil”. En: Revista de Derecho Privado. Universidad de La Rioja, diciembre de 2001, pp. 25 y 26.